臺灣高等法院民事判決 93年度重訴更㈠字第8號
原 告 甲○○
訴訟代理人 廖年盛律師
被 告 乙○○
國泰世華商業銀行股份有限公司
上 一 人
法定代理人 汪國華
訴訟代理人 蕭萬龍律師
複 代 理人 彭國良律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來
，並經最高法院就被告乙○○及國泰世華商業銀行股份有限公司
部分第一次發回更審，本院於94年5月4日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
被告乙○○應給付原告新臺幣壹仟貳佰零壹萬柒仟貳佰玖拾肆元，及自民國八十八年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新臺幣壹仟零叁拾捌萬貳仟柒佰零陸元，及自民國八十八年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用均由被告乙○○負擔。本判決原告勝訴部分，於原告分別以新台幣肆佰零壹萬元、參佰肆拾柒萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，分別以新台幣壹仟貳佰零壹萬柒仟貳佰玖拾肆元、壹仟零叁拾捌萬貳仟柒佰零陸元，為原告預供擔保或將請求標的物提存後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形之一，爰依原告聲請，就 被告乙○○部分，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：其為本院88年重訴字第25號（下稱本院 前審）共同被告德信綜合證券股份有限公司台北分公司（下 稱德信證券臺北分公司）之客戶，經由該公司業務部副理即 被告乙○○買賣股票，詎乙○○竟侵占其買賣股票之保證金 餘額、股款及獲利，即如臺灣臺北地方法院87年度訴字第 699 號刑事判決附表編號⑴、⑵、⑷所示之金額，合計新台 幣（下同）4025萬8139.5元。又原告另以最低每股56元買進 大同股份有限公司股票400 張（下稱系爭股票），金額共計
2240萬元，詎乙○○竟以1201萬7294元之價額盜賣，除侵吞 該盜賣之股款（如上開附表編號⑶所載）外，其並受有差價 損失1038萬2706元。德信證券台北分公司為乙○○之僱用人 ，就該項損害自應與乙○○負連帶賠償責任。而被告國泰世 華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）未將原告之 存摺交予原告收執，且對超過100 萬元以上之鉅額提款，未 依規定向其查詢，任由乙○○分三次提領前開盜賣股票之所 得款，執行職務顯有疏失，致原告受有損害，就該盜賣所得 款亦應與乙○○、德信證券台北分公司負連帶賠償責任，爰 依民法第184條、第188條之規定，訴請㈠乙○○及德信證券 台北分公司連帶給付5064萬845.5 元；㈡被告二人及德信證 券連帶給付1201萬7294元，並均加計法定利息之判決。三、被告乙○○經合法通知，未於本院提出書狀作何陳述，惟其 於本院前審之陳述為：原告與其私下商妥做丙種墊款方式之 股票買賣，嗣股市崩盤，其他客戶虧損數千萬元無法償還， 致其受連累無法返還原告剩餘保證金或盈餘，非侵占行為。 其就積欠原告之款項，已於86年11月3 日與原告成立和解， 由其提供配偶嚴嘉銘所有坐落高雄縣湖內鄉○○○段4422地 號、4430地號、4429地號、海埔段1411地號、1413-2地號土 地五筆，設定抵押權予原告，原告即於86年11月7 日辦理債 權額為6351萬8532元之抵押權設定登記，並行使該抵押權， 兩造間既已成立和解，原告自不能再提起本件之請求等語。四、被告國泰世華銀行則以：原告所受損害係喪失系爭股票之利 益，並非1201萬7294元之本息，被告國泰世華銀行既未參與 被告乙○○之盜賣股票行為，亦與原告所受之損害無關聯， 原告所受之損害與被告國泰世華銀行之行為間無因果關係存 在。原告與被告國泰世華銀行間為消費寄託關係，被告國泰 世華銀行未違反契約本旨而為清償，自生清償之效力，且完 全符合法令之要求，乙○○之領取行為亦與洗錢防制法之要 件不符，其並無違反法令或有任何過失，原告無從依侵權行 為之規定請求其賠償等語，資為抗辯。
五、本件經本院前審判決乙○○應給付原告如上開附表編號⑴、 ⑵、⑷所示之金額，扣除利息3萬8811元之餘額4021萬9328. 5 元，及自88年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息；並駁回原告其餘之訴。原告就其請求乙○○ 、德信證券台北分公司、國泰世華銀行連帶給付1201萬7294 元本息，及請求乙○○及德信證券連帶給付1038萬2706元本 息，暨請求德信證券台北分公司給付1781萬9328.5元本息部 分提起上訴，經最高法院就原告請求乙○○、國泰世華銀行 連帶給付盜賣股票之股款1201萬7294元本息，及乙○○給付
差價損失1038萬2706元本息部分廢棄，發回本院，並駁回原 告其他之上訴。原告於本院聲明為：㈠被告應連帶給付原告 1201萬7294元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告乙○○應給付原告 1038萬2706元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假 執行。而被告乙○○於本院審理時雖未為任何之陳述或聲明 ，惟其於本院前審程序之聲明為：㈠原告之訴及其假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。被告國泰世華銀行則聲明：原告之訴駁回。（本院前 審判決乙○○應給付原告之部分，及駁回原告請求德信證券 台北分公司應連帶給付之部分，因乙○○未上訴聲明不服， 及原告就除上開上訴部分外之敗訴部分未上訴聲明不服，暨 最高法院92年度台上字第2664號判決駁回原告對於德信證券 台北分公司之部分，而告確定。）
六、經查：被告乙○○係德信證券台北分公司之業務副理，為從 事業務之人，透過友人介紹而認識原告，被告乙○○為增加 業績，極力拉攏原告至其公司買賣股票，並允以丙種墊款業 務，及提供其妹林麗娟、林慧玲、其夫嚴嘉銘及不知名者等 4位人頭帳戶供原告使用，原告乃於86年5月28日及6月7日將 其以56.5元買入之系爭股票40萬股分二批質押於被告乙○○ 處，當成丙種墊款之保證金，並請被告乙○○尋找金主借款 。然被告乙○○趁其保管原告帳戶之便，未經原告同意擅自 侵占並將系爭股票於86年10月15日至17日以每股30元至30.4 元之價格全數賣出，使用先前偽造盜蓋原告印文之三張取款 條，填寫交易日期、原告之帳號及以機器打上提款金額，連 續於同年月17日、18日及20日在被告國泰世華銀行偽造取款 條之私文書，再持以向被告國泰世華銀行領得448 萬7059元 、450 萬4979元、302 萬5256元，共計1201萬7294元侵占入 己等情，有本院90年度上更㈠字第818 號刑事判決可憑（見 本院卷第46至63頁），堪信此部份之事實為真正。七、本件經本院於93年7 月21日及同年9 月1 日與原告、被告國 泰世華銀行整理並協議簡化之爭點為：被告國泰世華銀行准 許被告乙○○提領盜賣系爭股票，總計1201萬7294元之款項 ，有無故意或過失？（見本院卷第71頁及第82頁）另被告乙 ○○部分因未於本院審理時到庭，無法與其整理並協議簡化 爭點，惟依其之書狀所載，本院認此部分之爭點應為：原告 得否向被告乙○○請求賠償如上開刑事判決附表編號⑶所示 之1201萬7294元及差價損失1038萬2706元？茲就上述二點分 別述之如下：
（一）原告得否向被告乙○○請求賠償如上開刑事判決附表編號 ⑶所示之1201萬7294元及差價損失1038萬2706元？ １、原告主張：原告係以每股56元買進系爭股票，被告乙○○ 為達其業務侵占之目的，竟以每股30元至30.4元之低價賣 出，致原告受有價差1038萬2706元之損失，已經本院90年 度上更㈠字第818 號刑事判決認定屬實。被告乙○○盜賣 系爭股票後，已無法將原物返還，不能回復原狀，且原告 係以每股56元購入系爭股票，縱被告乙○○得購回相同數 量之股票交付原告，其間歷經6 年，價差甚高，回復甚難 ，原告於被告乙○○無從返還系爭股票之情形下，依民法 第213條第3項之規定，請求被告乙○○賠償原告差價損失 1038萬2706元等語。被告乙○○辯以：原告與其私下商妥 做丙種墊款方式之股票買賣，嗣股市崩盤，被告乙○○其 他客戶虧損數千萬元無法償還，致其受連累無法返還原告 剩餘保證金或盈餘，非侵占行為。被告乙○○就積欠原告 之款項，已於86年11月3 日與原告成立和解，由被告乙○ ○提供其配偶嚴嘉銘所有坐落高雄縣湖內鄉○○○段4422 地號、4430地號、4429地號、海埔段1411地號、1413-2地 號土地五筆，設定抵押權予原告，原告即於86年11月7 日 辦理債權額為6351萬8532元之抵押權設定登記，並行使該 抵押權，兩造間既已成立和解，原告自不能再提起本件之 請求等語。
２、按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或 防止爭執發生之契約。」民法第736 條定有明文。次按負 損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項固定有明 文。惟88年4月21日修正之民法，於同條增訂第3項明定： 「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用 ，以代回復原狀」，而民法債編施行法第12條並規定：「 修正之民法第213條第3項之規定，於民法債編施行前因負 損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」。是以損害賠 償之方法，固以回復原狀為原則，然債權人究請求「回復 原狀」，抑請求「支付回復原狀所必要之費用，以代回復 原狀」，法律賦與其選擇權。
３、經查：
⑴原告於86年5 月28日及6 月7 日將其以56.5元買入之系爭 股票40萬股分二批質押於被告乙○○處，當成丙種墊款之 保證金，並請被告乙○○尋找金主借款。然被告乙○○趁 其保管原告帳戶之便，未經原告同意擅自侵占並將系爭股 票於86年10月15日至17日以每股30元至30.4元之價格全數
賣出，使用先前偽造盜蓋原告印文之三張取款條，填寫交 易日期、原告之帳號及以機器打上提款金額，連續於同年 月17日、18日及20日在被告國泰世華銀行偽造取款條之私 文書，再持以向被告國泰世華銀行領得448 萬7059元、 450 萬4979元、302 萬5256元，共計1201萬7294元侵占入 己，原告除受有上開盜賣之損失外，並有差價損失1038萬 2706元等情，已如上述。
⑵依被告乙○○於86年11月5 日書立之字據固載有：「本人 因為積欠甲○○小姐債務新臺幣四千一十五萬二千七百三 十元及大同股份有限公司股票四十萬股，當時市值新臺幣 二千二百四十萬元正，為表明償還決心，：：將本人身分 證及護照、先生嚴嘉銘護照交由本公司（中興證券臺北分 公司）林俊光副總經理保管，並把土地五筆：：交由甲○ ○小姐全權處理：：」等語（本院前審卷二第34頁），惟 觀諸上開文義，僅係被告乙○○單方面以上述之土地提供 擔保而已，並無雙方約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之效力，依上說明，非屬和解，被告乙○○辯以 已和解成立，原告不得再為本件之請求等語，自不能採信 。
⑶如上所述，被告乙○○侵占原告如上開刑事判決附表編號 ⑶所示之1201萬7294元及差價損失1038萬2706元部分，原 告既依88年4 月21日修正後之民法第213 條第3 項規定， 行使選擇權，請求被告乙○○給付如上所述之金額，則依 前開有關88年4 月21日修正後民法第213條第3項規定之說 明，原告此部分之請求，自屬有理。
（二）被告國泰世華銀行准許被告乙○○提領盜賣系爭股票，總 計1201萬7294元之款項，有無故意或過失？ １、原告主張：其於86年10月8 日在被告國泰世華銀行中興證 券營業部開設帳戶，因當時已近下午4 時，行員告知隔天 始可取領存摺，故其乃未積極取回存摺；然被告國泰世華 銀行駐中興證券營業部之專員竟將原告之存摺，交付予被 告乙○○，違反銀行不得代客戶保管存摺及交付他人之規 定，且於被告乙○○三次領款時，該三次提領之款項，其 金額均已逾洗錢防制法第7 條所定之一定通貨金額，依該 條規定應確認客戶身分並留存交易紀錄憑證，未盡善良管 理人之查核責任，仍讓被告乙○○取款，顯有過失，其行 為係原告所受損害之共同原因，原告自得依民法第184 條 、第185 條及第188 條第1 項之規定請求被告國泰世華銀 行負連帶賠償責任等語。被告國泰世華銀行辯以：本件刑 事部分判決認定被告乙○○侵占之客體為系爭股票，至領
取系爭股票售款行為，則係侵占後變現之處分贓物行為， 難以侵占罪論之，則原告所受損害顯係喪失系爭股票之利 益，並非1201萬7294元之本息，被告國泰世華銀行既未參 與被告乙○○之盜賣股票行為，亦與原告所受之損害無關 聯，原告所受之損害與被告國泰世華銀行之行為間無因果 關係存在，原告與被告國泰世華銀行間本屬消費寄託之關 係，被告國泰世華銀行未違反契約本旨而為清償，自生清 償之效力，又洗錢防制法第7 條規定所稱之通貨交易，係 指現金收或付或換鈔交易分別超過150 萬元以上者，並不 包括轉帳交易，被告乙○○係轉帳交易，被告國泰世華銀 行自不須核對身分及留存交易記錄憑證。另原告主張提領 超過100 萬元，被告國泰世華銀行未登記並向其查詢，顯 有過失部分，惟該項規定已自86年4 月23日起停止適用， 被告國泰世華銀行自無違反法令及過失可言，是原告自無 依侵權行為之規定請求被告國泰世華銀行賠償寄託款。至 原告主張其於86年10月8日下午4時於被告國泰世華銀行中 興證券之營業處辦理開戶；然被告國泰世華銀行設於證券 處之營業櫃台至遲於下午3 時即辦理關櫃，並無原告所言 之情事；再客戶向銀行辦理存款開戶，於核對身份證件、 留下印鑑樣式及存入一筆最低應存金額，經銀行豋錄後隨 即將存摺交予存戶，原告主張其於開戶後未受領存摺，且 被告國泰世華銀行告知第二天始可領取存摺，係子虛烏有 等語。
２、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。」民法第184條第1項前段定有明文。顯見一般侵權 行為之構成要件，除主觀上須有責任能力、責任條件（故 意、過失），客觀上須有加害行為及損害外，加害行為與 損害間復須有因果關係，始符合一般侵權行為之要件。而 有關因果關係之學說，在學說上有條件說、原因說及相當 因果關係說等看法，司法實務向採相當因果關係說，所謂 相當因果關係，係指「無此行為，雖必不生此種損害；有 此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行 為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者 ，即無因果關係。」（參見最高法院48年台上字第481 號 判例及84年台上字第2170號判決）次按金融機構對於一定 金額以上之通貨交易，應確認客戶身分及留存交易紀錄憑 證，並應向指定之機構申報，洗錢防制法第7條第1項定有 明文。該條要求核對客戶身分並留存交易憑證，其目的在 為了能確認掌握實際取得款項之人員。故所稱一定金額以 上之「通貨交易」，係指一定金額以上之現金收、付或換
鈔交易而言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文， 主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之 事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明， 最高法院48年台上字第887 號亦著有判例。 ３、經查：
⑴原告主張：其於86年10月8 日在被告國泰世華銀行中興證 券營業部開設帳戶後，被告國泰世華銀行駐中興證券營業 部之專員未將原告之存摺交付其本人，而交付予被告乙○ ○乙節，據證人即於81年8月至87年6月任職於中興證券之 營業員連久慧於本院審理時結證稱：「通常都是營業員帶 著客戶開戶，先在證券櫃台開證券戶，完成後再到世華銀 行辦事處櫃台開存款帳號。所有手續完成後銀行會交存摺 給客戶，但不是馬上交，因為世華銀行營業部在中興證券 公司對面，銀行承辦人員中中午時把資料帶回處理，所以 早上開戶的話下午才會拿回來，若下午開戶的話隔天早上 才會拿回來，銀行人員會把存摺拿給營業員，再由營業員 交給客戶。銀行每天會派人到中興證券，但客戶通常開戶 後就走了，除客戶願意等待外，銀行人員都把存摺交給營 業員，但後來87、88年則改由銀行人員直接交給客戶不再 經過營業員。我在81至86年間任職於中興證券時都是由營 業員把存摺交給客戶」等語（本院卷第151 頁94年1 月27 日準備程序筆錄），固可知除客戶願意等待外，被告國泰 世華銀行關於領取存摺之作業流程係將存摺交給營業員， 再由營業員交給客戶，是被告國泰世華銀行處理上述領取 存摺之作業流程確有不妥之處，惟依上述刑事判決認定之 ：原告於86年5 月28日及6 月7 日將其以56.5元買入之系 爭股票40萬股分二批質押於被告乙○○處，當成丙種墊款 之保證金，並請被告乙○○尋找金主借款，被告乙○○趁 其「保管原告帳戶之便」，未經原告同意擅自侵占並將系 爭股票於86年10月15日至17日以每股30元至30.4元之價格 全數賣出，使用先前偽造盜蓋原告印文之三張取款條，填 寫交易日期、原告之帳號及以機器打上提款金額，連續於 同年月17日、18日及20日在被告國泰世華銀行偽造取款條 之私文書，再持以向被告國泰世華銀行領得448 萬7059元 、450 萬4979元、302 萬5256元，共計1201萬7294元侵占 入己之事實，堪認原告係因被告乙○○允以丙種墊款，而 將上開存摺交予被告乙○○保管甚明，是縱認被告國泰世 華銀行未直接將該存摺交予原告之作業上確有疏失，然因
原告同意該存摺由被告乙○○為其保管之行為，致原告嗣 後所生之損害與被告國泰世華銀行前揭之過失行為間之因 果關係，不生相當性，即原告所受之損害係肇因於其同意 將該帳戶交被告乙○○保管之行為，而非係被告國泰世華 銀行上述之作業因素所致，故難據之即認被告國泰世華銀 行應就此負過失之責。
⑵原告主張被告國泰世華銀行違反洗錢防制法第7 條部分， 查上開金額係轉帳方式交易，此為兩造所不爭執，並有世 華聯合商業銀行活期（儲蓄）存款取款憑條三紙認證欄明 確登載「ＴＰ」可按（台灣台北地方法院檢察署87年度偵 字第1307號卷第6頁背面），則依上述洗錢防制法第7條第 1 項規定之說明，本件情形核與上述規範之要件不同，自 無該條項之適用，則原告主張被告國泰世華銀行違反上述 之規定，亦顯有誤會。
⑶再核諸上開3 紙存款取款憑條上原告之印章（台灣台北地 方法院檢察署87年度偵字第1307號卷第6 頁背面），與原 告開戶時所留之印鑑章（本院卷第120 頁），亦無不合， 此外，原告復未能就被告國泰世華銀行有過失乙節，加以 舉證以實其說，依上述舉證責任分配之原則，自難認被告 國泰世華銀行准許被告乙○○提領盜賣系爭之股票，有何 過失。
八、綜上所述，原告本於上述規定提起本件訴訟，請求被告乙○ ○㈠應給付原告1201萬7294元及自88年12月14日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告乙○○應給付 原告1038萬2706元及自88年12月14日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。至原 告請求被告國泰世華銀行部分，則無理由，應予駁回。九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，原告 勝訴部分（即請求被告乙○○給付部分），經核無不合，爰 分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分（即請求被 告國泰世華銀行給付部分），其假執行之聲請即失所依據， 應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
十一、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項 、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 民事第八庭 審判長法 官 游 明 仁
法 官 魏 麗 娟
法 官 陳 邦 豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 5 月 19 日 書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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