臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第99號
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 陳光雄
訴訟代理人 林清源律師
複代理人 莊明翰律師
被上訴人 拓達營造股份有限公司
法定代理人 蔡甘清
訴訟代理人 周燦雄律師
上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國92年12月
31日臺灣臺北地方法院91年度仲訴字第23號第一審判決提起上訴
，經本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已於民國（下同）93年10月22日由 柯鄉黨變更為陳光雄，已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷 112、114頁），並續行訴訟。合先敘明。二、本件上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）中華 民國仲裁協會90年度仲聲仁字第141號仲裁判斷關於命上訴 人應就⒈交通維持計畫製作費、⒉No.2-No.1推進段鄰屋基 地保護灌漿費、⒊No.4、No.6工作井鄰屋基地保護灌漿費辦 理工程合約變更，及該部分仲裁判斷費用之判斷應予撤銷。 被上訴人聲明求為判決：如主文所示。
三、上訴人起訴主張：伊於81年9月9日與台灣省政府住宅及都市 發展局訂約承攬「台北近郊污水下水道建設計畫特一幹線工 程（九標）」（下稱系爭工程），嗣台灣省政府住宅及都市 發展局之業務由被上訴人承受。被上訴人於90年10月間依系 爭工程契約第25條約定向中華民國仲裁協會聲請仲裁，上訴 人拒絕選任仲裁人，被上訴人向原法院聲請選任仲裁人，經 原法院於91年5月3日以91年度仲聲字第10號選任黃虹霞律師 為仲裁人，並經本院於同年8月29日以91年度抗字第2815號 裁定駁回伊所為之抗告，復經最高法院於同年12月19日以91 年度台抗字第741號裁定駁回伊所為之再抗告確定。中華民 國仲裁協會於同年10月17日以90年度仲聲仁字第141號作成 仲裁判斷書，惟系爭仲裁判斷有下列不合法之情形，應予撤 銷：（一）兩造間之仲裁契約內容不確定，應屬無效；（二 ）仲裁庭之組成及仲裁程序係依仲裁法為之，違反兩造間有 關依商務仲裁條例提請仲裁之約定；（三）仲裁庭在詢問終 結前未使當事人為充分陳述，（四）系爭仲裁判斷就上訴人
對兩造間仲裁協議所為選擇權之抗辯，及兩造於90年間即已 就全部工程項目及金額達成協議不應再請求之抗辯，未附理 由；（五）系爭仲裁判斷與仲裁契約之標的無關，逾越仲裁 協議之範圍；（六）系爭工程業已完工驗收，無法變更工程 合約內容，系爭仲裁判斷係命上訴人為法律上所不許之行為 ；爰依商務仲裁條例第23條第1項第1款、第2款、第3款、第 4款、第22條之規定，或仲裁法第40條第1項第1款、第2款、 第3款、第4款、第38條之規定提起撤銷仲裁判斷之訴等情， 求為命撤銷系爭仲裁判斷關於命令上訴人就⒈交通維持計畫 製作費、⒉No.2-No.1推進段鄰屋基地保護灌漿製作費、⒊ No.4、No.6工作井鄰屋基地保護灌漿費辦理工程合約變更及 該部分仲裁判斷費用之判斷之判決。
被上訴人則以：系爭工程契約關於仲裁之協議並無不確定而 無效之情事，系爭仲裁判斷仲裁庭之組成及仲裁程序亦無違 反仲裁協議或法律規定之情事；兩造間關於仲裁之協議雖約 定適用商務仲裁條例，但該條例既因修法名稱變更為仲裁法 ，系爭仲裁判斷自應適用仲裁法。系爭仲裁判斷之仲裁庭在 詢問終結前已使兩造為充分之陳述，並已附理由，且係針對 兩造間仲裁協議標的之爭議而為判斷，並未逾越兩造間仲裁 協議之範圍，亦無命上訴人為法律所不許行為之情事等語， 資為抗辯。
四、經查上訴人主張之前開事實（除系爭工程有應撤銷之情形外 ），業據其提出系爭工程契約仲裁條款、工程結算明細表、 被上訴人之仲裁聲請書、原法院91年度仲聲字第10號裁定、 本院91年度抗字第2815號裁定、最高法院91年度台抗字第74 1號裁定、系爭仲裁事件第3次詢問會紀錄及仲裁判斷書為證 （見原審卷45-64、77-105、240-243頁），且為被上訴人所 不爭執，固堪信為真實。
五、按商務仲裁條例業於87年6月24日經總統修正公布為仲裁法 ，其立法理由業已說明係將「商務仲裁條例」名稱修正為仲 裁法，並非廢止商務仲裁條例而另行制定仲裁法，即二者為 修正前後之同一法律；依程序從新之原則，上訴人主張依商 務仲裁條例第23條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第 22條之規定提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，即有未合，故本件 所應審究者，應為上訴人主張依仲裁法第40條第1項第1款、 第2款、第3款、第4款、第38條之規定，請求撤銷系爭仲裁 判斷，是否有據，合先敘明。
六、上訴人主張系爭仲裁判斷有應予撤銷之情形，是否有據，詳 如下述：
（一）關於上訴人主張兩造間之仲裁協議內容不確定，應為無效
部分：
經查系爭工程之投標須知補充說明第25條第1款約定：「 甲（指上訴人）、乙（即被上訴人）雙方如對契約條款發 生爭議時，先由雙方協議解決，協議不成時，得依商務仲 裁條例及程序提請仲裁」，即係規範兩造對系爭工程契約 發生爭議時，如協議不成時，任何一方均有提請仲裁之權 利，該約定應屬解決系爭工程爭議之合意仲裁條款，兩造 間既就系爭工程契約所生爭議有提付仲裁之合意存在，即 無上訴人所云仲裁契約內容不確定之情事，故上訴人所為 此部分之主張，殊不足取。
（二）關於上訴人主張兩造間約定依商務仲裁條例及程序提請仲 裁，而系爭仲裁判斷仲裁庭之組成及仲裁程序均依仲裁法 為之，違反兩造間之仲裁約定，於法不合部分： 按商務仲裁條例與仲裁法為修正前後之同一法律，已如前 述，故系爭仲裁判斷仲裁庭之組成及仲裁程序均依仲裁法 為之，並無不合。又對於仲裁機構或法院依仲裁法第二章 選定之仲裁人，除依仲裁法請求迴避者外，當事人不得聲 明不服，仲裁法第14條定有明文。經查系爭仲裁判斷之仲 裁人黃虹霞律師係由原法院於91年5月3日以91年度仲聲字 第10號裁定所選任，並經本院以91年度抗字第2815號裁定 駁回上訴人所為之抗告，復經最高法院以91年度台抗字第 74 1號裁定駁回上訴人所為之再抗告確定，足認系爭仲裁 判斷仲裁庭之組成並無不法，故上訴人所為此部分之主張 ，亦不足取。
（三）關於上訴人主張系爭仲裁判斷之仲裁庭在詢問終結前未予 其充分陳述機會部分：
按所謂「仲裁人於判斷前未使當事人陳述」，係指仲裁人 就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言（參 照最高法院87年度台上字第978號判決）。經查系爭仲裁 判斷之仲裁程序業經兩造為充分之陳述，且於91年10月4 日第3次詢問會時，被上訴人自始即表明有關仲裁之聲明 第1項應增加「相對人（即上訴人）應辦理工程合約變更 」，上訴人並就之為陳述，在該詢問會程序終結前，主任 仲裁人亦曾詢問上訴人：「有什麼補充？」，上訴人答稱 ：「我想沒有，該講的都講了」，有該次詢問會會議記錄 可稽（見原審卷77-86頁），並經本院調閱系爭仲裁判斷 卷宗查核屬實，故上訴人主張系爭仲裁判斷之仲裁庭未予 其充分陳述機會，亦不足取。
（四）關於上訴人主張系爭仲裁判斷就其依民法第208條規定所 為應否提付仲裁選擇權之答辯，及其所為兩造於90年間已
就全部工程項目及金額達成協議不應再行請求之答辯未附 理由部分：
按所謂「仲裁判斷不附理由」者，係指仲裁判斷書完全不 附理由者而言，若已附理由，縱其理由不完備，僅為判斷 之理由未盡，亦與判斷不附理由有間，尚不得據以請求撤 銷仲裁判斷（參照最高法院85年度台上字第2441號判決） 。經查系爭仲裁判斷就上訴人所為上述答辯業已分別敘明 ：「兩造未先行訴訟，而是否仲裁之選擇權自應繫於先請 求者，毋待相對人（即上訴人）同意始可仲裁」，及「聲 請人（即被上訴人）在聲請仲裁前，已分別以90.3.27拓 營（90）字第018號函、90.5.10拓營90字第038號函及90. 6.20拓營90字第056號函，詳列細目及金額，並說明合約 之依據，要求相對人（即上訴人）辦理追加給付，但相對 人以90.4.18營署北衛字第406245號函及同年5.31.營署北 衛字第408416號書函拒絕。相對人對上開函件並不否認， 是本件確有協議及協議不成之事」，有該仲裁判斷書可憑 （見原審卷102頁）。系爭仲裁判斷並無未附理由之情事 ，故上訴人主張系爭仲裁判斷就其所為答辯未附理由，亦 不足取。
（五）關於上訴人主張系爭仲裁判斷與仲裁契約之標的無關，逾 越仲裁協議之範圍部分：
經查被上訴人係依系爭工程契約第6條「工程變更」之約 定函請上訴人准予辦理追加工程款（即前述函件─見原審 卷148-158頁）即辦理工程變更，經上訴人表示不同意後 ，方聲請仲裁，堪認被上訴人係對兩造適用系爭工程契約 第6條之約定發生爭議，始聲請仲裁，核與前述系爭工程 之投標須知補充說明第25條第1款之約定，並無不合。系 爭仲裁判斷之仲裁庭依被上訴人之聲請而判斷：上訴人應 就⒈交通維持計畫製作費、⒉No.2-No.1推進段鄰屋地基 保護灌漿費、⒊No.4、No.6工作井鄰屋地基保護灌漿費辦 理工程合約變更；並未逾越兩造仲裁協議之範圍，故上訴 人所為此部分之主張，亦不足取。
（六）關於上訴人主張系爭工程業已完工驗收，無法變更工程合 約內容，系爭仲裁判斷係命上訴人為法律上所不許之行為 部分：
經查關於上訴人主張系爭仲裁判斷命其應辦理工程合約變 更未獲得審計單位核准部分，業經審計部於93年12月6日 以台審部伍字第0930004475號函說明：「⒈政府採購法於 88年5月27日施行前，依原機關營繕工程及購置定製變賣 財物稽察條例（以下簡稱原稽察條例）第20條規定，各機
關在一定金額（按：自80年2月1日起，一定金額調整為5 千萬元）以上營繕工程及購置、定製財物，訂約後如有中 途變更或增減價款情事，應隨時通知該管審計機關查核； 其變更重大，增加價款在一成以上，或達到一定金額，並 須重訂單價者，應於協議時，通知該管審計機關派員監視 。另原審計法施行細則第61條規定，各機關辦理一定金額 以上營繕工程及購置定製財物，訂約後如有變更設計增加 價款達到一定金額以上者，主辦機關應敘明變更理由，連 同有關資料，通知審計機關查核同意後始得辦理。查本工 程在政府採購法施行前辦理5次變更設計修正施工預算書 ，其中第2、5兩次之變更內容，係屬預算經費調整，與施 工費用無涉；至第1、3、4次變更內容，涉及施工費用增 減帳，且增加價款均未達一定金額，依上開審計法施行細 則，主辦機關毋庸事先通知審計機關查核同意，由其辦理 後依原稽察條例第20條規定，通知審計機關查核。⒉政府 採購法施行後，依行政院公共工程委員會88年5月28日（ 88）工程企字第8807410號函頒「機關辦理採購跨越88年5 月27日『政府採購法』之適用一覽表」第1項規定，政府 採購法施行前之決標案件，其履約管理、驗收、異議申訴 等事項，適用政府採購法規定。查本工程在政府採購法施 行後辦理第6次至第8次變更設計修正施工預算書，係由主 辦機關自行依政府採購法令相關規定辦理，毋庸事先徵得 審計機關核准同意。⒊有關工程契約變更，如不涉及變更 設計乙節：查政府採購法施行前，主辦機關辦理一定金額 以上營繕工程，訂約後如有中途變更情形，應依原稽察條 例第20條規定，隨時通知該管審計機關查核」（見本院卷 115-117頁），觀諸系爭仲裁判斷所命上訴人應辦理工程 合約變更事項，係屬系爭工程完工前之追加工程，應俟辦 理工程變更後，始得追加工程款；既係系爭工程完工前之 追加工程，顯無依法不得辦理工程合約變更之情事。另查 系爭仲裁判斷所命上訴人應為辦理工程合約變更之行為， 並無違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良 風俗之情事，故上訴人主張系爭仲裁判斷係命其為法律上 所不許之行為，亦不足取。
七、綜上所述，上訴人依據仲裁法第40條第1項第1款、第2款、 第3款、第4款、第38條之規定請求撤銷系爭仲裁判斷關於命 令上訴人就⒈交通維持計畫製作費、⒉No.2-No.1推進段鄰 屋基地保護灌漿費、⒊No.4、No.6工作井鄰屋基地保護灌漿 費辦理工程合約變更及該部分仲裁判斷費用之判斷，自屬不 應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴
論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日 民事第六庭審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 5 月 20 日 書記官 吳瑞英
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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