臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第251號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蕭明哲律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 凌見臣律師
上列當事人間返還合夥財產事件，上訴人對於中華民國93年3月1
9日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1268號第一審判決提起上
訴，本院於94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國83年3月間，約定各出資新 台幣（下同）50萬元，以合夥方式經營環保事業，並以所設 立之國偉環保科技有限公司（下稱國偉公司）名義營運，且 以上訴人為合夥事業執行人，兩造約定損益各半，但就合夥 存續期間則未為約定，嗣伊於90年12月間，向上訴人聲明退 夥，並要求進行合夥財產結算，上訴人即解除伊於國偉公司 之職務，至91年4月11日兩造確認退夥之合夥財產為1440萬 元，上訴人嗣雖否認兩造間為合夥關係，然上訴人前於兩造 違反公司法之刑事偵查中已承認係與伊合夥設立國偉公司， 公司應收之股款，股東並未繳納，而以申請文件表示收足， 兩造並均經原法院92年度訴字第899號判處徒刑確定，足見 兩造間確屬合夥關係。伊退夥時之合夥財產既為1440萬元， 爰依民法合夥之相關規定，請求判命上訴人給付合夥財產之 2 分之1，即720萬元本息之判決（原審准被上訴人之請求） 。又上訴人於原審並未主張抵銷，其於本院始提出抵銷，依 民事訴訟法第447條第1項之規定，應不得再行提出，況其抵 銷復未提出證據證明，自不應採取。答辯聲明：駁回對造之 上訴。
二、上訴人則以：兩造間並無合夥關係存在，伊雖於刑事案件中 承認國偉公司之實際出資者僅為兩造，乃係為避免牽累兩造 配偶所為之陳述，實際上兩造之配偶均有出資，此由被上訴 人及其配偶鄭淑娟於91年5月間提起交付股單之訴狀記載可 知，況縱兩造是屬合夥關係，惟兩造既已依法為有限公司之 組織設立登記，被上訴人欲轉讓其出資額或分配盈餘，均應 依公司法相關規定辦理。又被上訴人並未於90年12月間向上 訴人聲明退夥，亦未據提出任何證明文件，而被上訴人提出 之錄音帶，僅係被上訴人基於股東身分，欲了解公司之資產
狀況，上訴人方提出一基礎數據供被上訴人參考，僅為大略 之估算，作為雙方如欲購買對方股權之參考，該1440萬元金 額中含大陸之資產及尚有工程未完工，且僅未收款即達700 萬元，其損益如何自須待工程告一段落始能確認而作結算， 自不得作為被上訴人分配財產之依據。況訴外人國偉公司為 公司組織，並持續經營中，公司事務迄今尚未了結，被上訴 人縱使主張其已向上訴人聲明退夥，則其分配損益請求之條 件，尚未成就。另被上訴人於仍為國偉公司副總經理之際， 即將國偉公司之客戶自為承接，損害國偉公司之利益，同時 將國偉公司名下之汽車與行動電話帶走造成上訴人之損失及 支出，如認上訴人得聲明退夥，上訴人亦得以之抵銷等語， 資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴及假執行均駁回。
三、查兩造於83年3月間共同出資共100萬元，設立國偉公司經營 環保事業，及兩造均因公司應收之股款，股東並未實際繳納 ，而以申請文件表明收足，為法院以違反公司法規定而判處 有期徒刑確定之事實，為兩造所不爭執，且有公司基本資料 查詢表及原法院92年度訴字第899號刑事判決書可按（見原 審卷第20頁、第53頁），自堪信為真實。被上訴人主張兩造 係以合夥方式設立公司，但係以虛偽出資方式設立登記，違 反公司法規定，自無從依公司法有關清算規定，進行清算事 務，應依合夥關係結算云云，惟為上訴人所否認，並以前詞 置辯，是本件首應審酌者，厥為本件究應依公司法有關清算 規定為結算，或係依合夥關係為結算。經查：
㈠按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明 收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由 股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。第一項 裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登 記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正 者，不在此限。公司法第9條第1項、第3項分別定有明文。 其立法理由乃在於公司負責人違反第1項規定時，考量公司 已持續經營，如驟以撤銷，對社會交易相對人及債權人之保 障，恐衍生另一問題，故於裁判確定前給予公司補正資本之 程序。準此，可知公司法第9條第1項乃取締規定，非效力規 定，無民法第71條之適用。公司負責人違反該項規定，僅公 司負責人應負刑事責任，非謂該設立公司之行為為無效，否 則當無於裁判確定前得命補正可言（最高法院68年台上字第 879號判例參照）。
㈡父母子女配偶為家族公司之股東，出資款項由家長或父母支
付者，為家族企業所常見，然此乃股東間出資之內部資金關 係，或為贈與、借貸、或為信託等，不一而足，尚難遽指為 無效，是國偉公司之出資人縱僅為兩造，兩造之配偶並未自 行出資屬實，惟自行出資與否，乃股東間之內部資金關係， 自難執此遽認公司不成立。又本件兩造設立之國偉公司固係 以虛偽出資方式而設立，此與配偶股東未自行出資無涉，兩 造雖因違反公司法規定而受有期徒刑之宣告，且國偉公司經 台北市政府限期補正，有上訴人提出之台北市政府命補正之 函文可參（見本院卷二第122頁），國偉公司並未依限補正 ，然尚未經主管機關之經濟部撤銷登記，此為兩造所不爭， 則於國偉公司被撤銷前，國偉公司之法人人格仍屬存在，有 關股東出資之轉讓或解散，自應依公司法之相關規定為之。 縱兩造係以合夥方式設立國偉公司，但既已設立國偉公司， 即應受公司法規定之規範，是被上訴人依合夥關係請求上訴 人給付退夥時財產之一半即720萬元，即屬無據。四、再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢， 清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合 夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈 虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53 年台上字第203號判例參照）。本件退而言之，縱認兩造合 夥關係存在，亦應先經清算確定合夥盈虧，始得請求出資之 返還。被上訴人雖主張兩造已於91年4月11日確認退夥時之 合夥財產為1440萬元云云，然為上訴人所否認，被上訴人自 應就兩造確已就合夥財產為清算之有利於己事實負舉證之責 。經查：
㈠本件被上訴人主張國偉公司係兩造合夥設立，亦僅兩造為出 資，倘其主張屬實，則被上訴人聲明退夥，合夥事業僅餘上 訴人一人，即應解散清算。而被上訴人主張其係90年12月間 聲明退夥，然依民法第686條第1項規定，其應於退夥前2個 月通知他合夥人即上訴人，則其退夥生效之時點應為91年2 月。查國偉公司至90年12月之累積盈餘為565萬6016元，至 91 年2月之累積盈餘則僅為480萬0663元，有國偉公司各該 月份之資產負債表可參（見原審卷第45頁、本院卷二第104 頁），而被上訴人提出之錄音帶係其於91年4月11日與上訴 人之對話，則該日兩造所稱合夥財產1440萬元是否即為91年 2 月之財產狀況，已有可議。
㈡上訴人抗辯兩造並未曾就合夥事業為結算，錄音帶內所稱之 1440萬元僅係作為買受股東股份金額之參考，並不含負債在 內等語。查被上訴人於本院自承91年4月間只是先確認國偉 公司之資產（見本院卷一第53頁），核與上訴人於錄音帶中
所稱目前之總資產為1440幾萬元者相符（見原審卷第59頁） ，另上訴人抗辯該1440萬元係含應收帳款、庫存及兩造在大 陸設立公司之資產等語，被上訴人就該1440萬元確係含兩造 在大陸設立公司之資產，並不爭執（見本院卷二第100頁） ，甚且表示該1440萬元係上訴人自己說的，並要求上訴人提 出詳細計算數據及大陸公司部分之資產亦應結算等語（見本 院卷二第100頁、120頁），雖上訴人以大陸公司部分無帳目 可查，該部分數額僅能預估，大陸及台灣國偉公司之資產各 若干，難以分別計算，無法提出確切帳目，拒不提出帳目清 算，惟此乃被上訴人應訴請上訴人會算之問題，顯見兩造並 未就國偉公司及大陸公司之合夥財產為清算，依前揭說明， 被上訴人於結算確定盈虧前，亦不得為全部返還之請求，是 被上訴人此之請求，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於合夥之法律關係，請求上訴人給付 720萬元本息，尚非正當，不應准許。其假執行之聲請失所 附麗，應併予駁回。原審失察遽命上訴人給付，並為假執行 之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
六、本件原判決既經廢棄改判，上訴人主張抵銷已無庸審酌，且 事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌亦與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日 民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠 法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 5 月 24 日 書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。