臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第120號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 傅文民律師
複 代理人 葉瑞祺
王譽潔
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林順德
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 劉岱音律師
上列當事人間確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國92
年10月31日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第650號第一審判決
提起上訴，本院於94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○起訴主張：伊於53年7月10日向訴外人楊深 耕購買坐落台北市○○段299地號共有權八分之一（66年7月 6日重測後地號為台北市○○區○○段2小段463地號）（下 稱系爭土地）及其上建物即門牌號碼台北市○○街157巷36 弄1之3號房屋一棟（行政區域調整後門牌為台北市○○路 322巷55弄7號），約定楊深耕應與其他共有人辦理分割後登 記予被上訴人，惟其迄未辦理分割，而僅移轉登記其上建物 所有權予被上訴人。依民法第425條之1之規定，推定被上訴 人與土地所有人間，在前開房屋使用期限，有租賃關係，並 依土地法第104條於基地出賣時享有優先購買權。嗣系爭土 地於91年5月3日經原法院90年度執更㈠字第2號分割共有物 強制執行事件拍賣（即變價分割），被上訴人於91年5月10 日及91年5月31日陳報有優先承買權，竟遭該院民事執行處 通知被上訴人應另行起訴，而未通知被上訴人行使優先承買 權，反由上訴人丙○○拍得系爭土地，並於91年5月15日辦 畢所有權移轉登記。上訴人丙○○復於91年12月5日、92年1 月7日、92年4月14日將系爭土地出賣予上訴人乙○○及原審 共同被告林繼田、楊建發，由渠等3人分別取得系爭土地所 有權八分之一、八分之一、八分之二。上訴人丙○○取得系 爭土地所有權並將部分所有權出賣予上訴人乙○○及原審被 告林繼田、楊建發之行為，對於被上訴人自不生效力，爰依 民法第425條之1及土地法第104條等規定，聲明：㈠確認被 上訴人與原審被告楊中庸等13人間就系爭土地有租賃關係及 優先購買權存在；㈡上訴人丙○○就系爭土地於91年5月15
日以拍賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷；㈢上訴人乙 ○○就系爭土地於91年12月5日以買賣為原因之所有權移轉 登記，應予塗銷；㈣原審被告林繼田就系爭土地於92年1月7 日以買賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷；㈤原審被告 楊建發就系爭土地於92年1月7日以買賣為原因之所有權移轉 登記，應予塗銷。原審為被上訴人全部勝訴判決（林繼田、 楊建發2人上訴後因上訴程序不合法而經駁回確定，其餘原 審被告楊中庸等人就其敗訴部分未聲明不服），被上訴人於 本院聲明駁回上訴。
二、上訴人丙○○則以：訴外人楊深耕既未為系爭土地持分之移 轉登記，即顯無任由被上訴人使用系爭土地之意，自無從推 定被上訴人與楊深耕間，存有租賃關係；且由客觀情形而言 ，被上訴人既未曾支付相當之對價而繼續占用系爭土地，且 原審被告楊子川亦陳述系爭土地係遭佔用，自難認定被上訴 人就前開房屋與系爭土地間有租賃關係之存在，即屬無權占 有而難認有何優先購買權存在；退而言之，縱認被上訴人並 非無權占有，其法律關係性質應屬「租賃」，與土地法第10 2條以下及民法第426條之1、之2「租用基地建築房屋」之基 地租賃並非相同，故前開法律推定之不確定期限租賃，自不 適用基地租賃之相關法律效果，即無土地法第104條優先承 買權之適用，況被上訴人於系爭土地上根本未為房屋之建築 ，亦應無土地法第104條規定適用之餘地。再者，訴外人楊 深耕縱將系爭房屋所有權讓與被上訴人，亦屬民法債編修正 施行前所發生之事，本無適用現行民法第425條之1第1項規 定之餘地，況且系爭土地於53年7月間仍屬訴外人楊深耕與 其他人所共有，而非一人所有，當時楊深耕縱將此土地應有 部分八分之一及系爭房屋出賣與被上訴人，亦與現行民法第 425條之1第1項所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有 」之要件不符。又最高法院48年台上字第1457號判例僅係認 定房屋承買人繼續使用，不構成「無權佔有」而已，並未確 認土地承買人與房屋承買人間因此成立基地租賃契約關係。 此外，被上訴人雖於91年5月10日具狀向臺灣臺北地方法院 民事執行處表示優先承買系爭土地，並未繳清價金588萬元 ，依法仍應認為放棄優先承買權，縱該法院曾通知被上訴人 另行起訴，被上訴人亦得於期限內以提存方式繳納價金以利 行使優先承買權，絕無空言主張之理，且系爭土地除被上訴 人所有之系爭房屋占用其中一小部分做為基地外，其餘絕大 部分係由他人所有房屋占用中，若貿然認定被上訴人對於系 爭土地之全部享有優先承買權，反將導致「基地與基地上之 房屋不能合歸一人所有」情形，引發更多紛爭，而有違反土
地法第104條立法意旨之情形等語，資為抗辯，並就原判決 聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人第一審之訴之 判決。
三、上訴人乙○○則以：伊亦為系爭土地上之房屋所有權人之一 ，上訴人丙○○既向法院標得系爭土地，並經完成登記，其 依土地法之相關規定向上訴人丙○○承購其應得部分之土地 應屬合理，且其係善意第三人，並無塗銷登記之理等語，資 為置辯。並聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴 。
四、被上訴人主張與訴外人楊深耕同時買賣系爭基地八分之一及 其地上建物之事實，業據其提出其形式真正為兩造所不爭之 不動產買賣契約書、土地與建物登記謄本、陳報狀、原法院 執行處函、建成地政跨所查詢表等為證（見原審卷第9頁至 第26頁）。系爭基地原係楊深耕之祖父即楊黎音所有，嗣由 其子4人即楊秋冬（即楊深耕之父）、楊秋雪（即楊中庸等 人之父）、楊秋波（其長子楊福生即原審被告楊淡坤之被繼 承人）、楊秋芳（即楊建發之父，民國27年11月5日生，即 昭和13年11月5日生）共同繼承，旋於52年間楊秋冬部分由 楊深淵與楊深耕（即出賣人）分別因繼承而取得所有權八分 之一。此對照系爭土地登記謄本（見原審卷第13頁至第15頁 ）與原法院執行卷90年執更㈠字第2號卷、楊子川89年11月8 日所提出繼承系統表及戶籍謄本可知。又原執行法院據以強 制執行之執行名義係原法院84年重訴字第1249號分割共有物 之確定判決，該判決之被告楊福生、楊建發應有部分各四分 之一，楊洪祝、楊小美、楊中成、楊中庸各應有部分十六分 之一，除楊福生因贈與取得外，其餘均係繼承取得，餘四分 之一則係原告楊子川於68年間以「買賣」為原因而取得，此 對照該判決及系爭土地登記謄本2件可知（見89年執字第 21563 號執行卷第8頁至第17頁、第29頁），是楊子川之應 有部分四分之一，應係自楊深耕、楊深淵等人直接或間接取 得，當無疑義。被上訴人主張楊深耕將系爭基地及其地上建 物同時出售，僅移轉登記其地上建物，非僅未辦妥分割登記 亦未辦理移轉登記予被上訴人，堪予採信。
五、按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房 屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之 人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內有租賃關係，其 期限不受第449條第1項規定之限制，修正民法第425條之1第 1 項定有明文。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為 交易標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦
即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人 ，而將土地及房屋分開或先後出售，其間雖無地上權設定， 然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基 地之使用外，均應推斷土地承受人默許房屋承受人繼續使用 土地。亦經最高法院48年台上字第1457號著有判例可循。本 件系爭房屋及系爭基地應有部分八分之一之權利於52年間均 由楊深耕取得，嗣楊深耕於54年間將系爭房屋所有權讓與被 上訴人，而楊子川則於68年受讓基地應有部分權利，已如前 述，此情實無異於楊深耕先後將房屋、基地讓與相異之他人 ，自應有民法第425條之1第1項規定適用。又楊深耕於取得 系爭房屋所有權後，曾以系爭房屋連同基地應有部分所有權 共同設定抵押權予訴外人張鄭美女、黃不碟2人，此有土地 登記謄本可參（見原審卷第14頁即共同擔保物同所建物登記 番號第568者），顯見系爭房屋與系爭基地之不可分性，又 楊深耕亦承諾辦理分割登記後始移轉登記予被上訴人，自難 謂楊深耕即出賣人僅限於賣屋而無地基之使用，且楊子川於 68 年受讓基地所有權時，亦應知悉基地上有被上訴人已登 記之房屋及共同擔保之抵押權登記，自應推認楊子川於買受 系爭基地時有默許房屋買受人繼續使用基地之意思，揆諸上 開規定，被上訴人所有系爭房屋就系爭基地應有租賃關係， 應無疑義。又凡以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者 ，無論係租地後始自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該 基地，皆為租地建屋契約，參照最高法院74年台上字第2562 號判例可明，本件租賃關係系爭基地原屬建地就被上訴人言 係受讓前手之房屋後始須租用基地，核與上揭判例無異，自 屬租地建屋契約，上訴人以被上訴人未自行建築房屋而否認 基地租賃契約存在自非可取，又本件既係基地租賃契約，則 楊子川受讓基地所有權雖在68年時，原非不得認為已有民法 修正前之基地租賃契約，況參照前揭48年台上字第1457號判 例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對 於土地所有人應支付相當代價，則其法律關係之性質當屬租 賃，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法 院裁判，其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第 425 條之適用，此乃實務一貫見解，亦有最高法院73年5月8 日73 年第5次民事庭會議決議記錄可參，要言之，於88年民 法修正增訂第425條之1規定前，司法實務一秉此說。上訴人 辯稱：楊深耕先後出售房屋，基地係民法修正前，而無增訂 第42 5條之1規定之適用，亦無可採。
六、次按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同 樣條件優先承買之權，承租人出賣房屋時，基地所有人有依
同樣條件優先承買權之權。前項情形，出賣人應將出賣條件 以書面通知優先承買權人優先承買權人於通知達到後10日內 未以書面表示承買者，視為放棄。又出賣人未以書面通知優 先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權 人，修正民法第426條之2亦有明文規定，土地法第104條亦 同此規定。本件執行名義為共有土地之變價分割，執行法院 所為拍賣程序，自無異於出租人將基地出售，基地租賃之房 屋所有權人依此規定原有優先承買權，又執行法院於私法上 係居於債務人之地位出賣土地，同理自應踐行以書面通知優 先承買權人之程序，惟本件系爭基地於第9次拍賣時，並未 踐行通知優先承買權人之程序，且被上訴人於91年5月10日 及91年5月31日具狀陳報主張行使優先承買權時，執行法院 僅係先後通知被上訴人提出地上權登記資料，及函覆已核發 移轉證書，如認有優先承買權應另行起訴。此經本院調取前 揭執行卷核閱無訛。執行法院既未通知行使優先權，自無逾 期未表明承買而視為放棄之餘地，上訴人即拍賣程序之得標 者，雖已辦妥移轉登記，亦不足對抗優先承買權人。被上訴 人主張上訴人丙○○、乙○○先後受讓系爭基地之所有權登 記均不足對抗人被上訴人而無效，揆諸上開規定亦無不合， 上訴人辯稱：已視放棄優先承買權亦無可取。又拍賣基地上 雖同時存在其他房屋，此有前揭分割共有物確定判決可參， 然此僅其他房屋所有權有無優先權或同時存在數優先權時， 應如何行使優先權之問題，微論其他地上房屋所有權人並未 有向執行法院具狀主張優先承買權之情事，縱令有其他優先 承買權人，亦不能否認被上訴人本於基地租賃之優先承買權 存在。上訴人辯稱基地上另有他人房屋占用，如准予優先承 買，將引發更多紛爭云云，亦無可取。
七、綜上所述：被上訴人主張執行法院未以書面通知優先承買權 人，上訴人丙○○、乙○○先後移轉所有權登記均無效，應 予塗銷登記，即屬正當有據，原審就此部分為上訴人敗訴判 決，即無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當， 求予廢棄，非有理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日 民事第12庭審判長法 官 鄭雅萍 法 官 謝碧莉
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 5 月 30 日 書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。