臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第323號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林天財律師
複代理人 蕭元亮律師
吳信吉律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 傅文民律師
複代理人 王譽潔
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十三
年二月六日臺灣士林地方法院九十年度訴字第五七八號第一審判
決提起上訴，被上訴人為訴之追加，經本院於九十四年三月二十
二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人於原審基於不當得利之法律關係請求上訴人應給付 被上訴人新台幣（下同）三萬四千零七十五元，及自民國九 十三年一月一日起，至原審判決附圖一所示斜線部分，即台 北市○○區○○路五十五巷三十四號建物拆除，所占基地五 十二點八八平方公尺回復空地之日止，按年給付被上訴人五 千二百零三元；原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上 訴後，被上訴人於本院又依不當得利之法律關係，追加請求 上訴人應再給付被上訴人十萬二千三百十二元，及自九十二 年十二月三十一日起至門牌號碼台北市○○區○○路五十五 巷三十四號一、二、三樓房屋拆除之日止，按年給付被上訴 人一萬五千六百零九元，其性質屬擴張應受判決事項之聲明 ，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准 許。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落台北市○○區○○ 段二小段四五二地號土地之共有人，權利範圍為三十六分之 七，上訴人與訴外人何潤潔、何達仁（繼承人唐吳碧、何淑 媛、何錦萍、唐錦紅）、何賜福（繼承人周麗華、何秋燕、 何玉茹、何玉婷、何育緯）共有之台北市○○區○○路五十 五巷三十四號房屋無權占用系爭土地，被上訴人自得依民法 第七百六十七條妨害排除請求權之規定，請求回復空地狀況 。再者上訴人所有房屋占用被上訴人土地，屬不當得利，被
上訴人得請求自拍定取得系爭土地之日即民國（下同）八十 五年十一月四日起，相當於租金之不當得利等語。三、上訴人則以：系爭四五二地號土地原為上訴人、訴外人何潤 潔、何振益、何賜福、何達仁五人所共有。上訴人與何潤潔 、何賜福、何達仁興建系爭三十四號房屋時，已得土地共有 人何振益之同意，應認上訴人占有系爭四五二地號土地有合 法權源，上訴人占用系爭土地之一部分興建房屋，實係基於 系爭土地全體共有人同意而為之分管約定，故並非無權占有 。被上訴人於八十五年間經拍賣取得系爭土地前，系爭房屋 早已存在於系爭土地上，而系爭房屋雖未辦理保存登記，然 其存在已具有公示效力，故被上訴人於買受系爭土地應有部 分前，既可知系爭房屋坐落於系爭土地上，就系爭土地共有 人間之分管約定至少應屬可得而知，被上訴人既可得而知仍 同意受讓土地應有部分，自應受該分管契約之拘束，不得主 張其所有權受有妨害而請求上訴人拆除系爭房屋或返還不當 得利。況系爭房屋建築之初即經共有人同意，且係存在於上 訴人將系爭土地應有部分設定抵押之前，故其後上訴人系爭 土地應有部分被拍賣實行抵押權，因而致系爭土地及其上建 物異其所有人，依民法第八百七十六條規定應視為有地上權 之設定，故被上訴人主張上訴人無權占有，請求上訴人拆除 系爭建物及按申報地價年息百分之十返還不當得利，亦無理 由等語，資為抗辯。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人 三萬四千一百零四元，及自民國九十二年十二月三十一日起 ，至原審附圖一所示斜線部分，即台北市○○區○○路五十 五巷三十四號建物拆除，所占基地五十二點八八平方公尺回 復空地之日止，按年給付被上訴人五千二百零三元，並依職 權宣告假執行，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決主文第一項關 於命上訴人給付及宣告假執行部分廢棄。㈡上廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。㈢如為不利上訴人之判決，上訴 人願供擔保，請准宣告免為假執行；被上訴人則求為判決駁 回上訴。被上訴人於本院主張：基於分管契約，其得使用系 爭建物所坐落之土地，系爭房屋一、二、三樓由上訴人占用 ，應按基地之全部計算不當得利等語，而為訴之追加，求為 判決：上訴人應再給付被上訴人十萬二千三百十二元，及自 九十二年十二月三十一日起至門牌號碼台北市○○區○○路 五十五巷三十四號一、二、三樓房屋拆除之日止，按年給付 被上訴人一萬五千六百零九元；被上訴人則求為判決駁回追 加之訴。（拆屋還地部分，原審為被上訴人敗訴之判決，被
上訴人並未提起上訴，已告確定，以下僅就不當得利部分論 述之）。
五、被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段四五二地號 土地，權利範圍三十六分之七，屬被上訴人所有等情，業據 被上訴人提出土地登記謄本為證。上訴人與他人共有之台北 市○○區○○路五十五巷三十四號房屋占用系爭土地等情， 並經原審會同台北市士林地政事務所測量明確，有勘驗筆錄 、土地複丈成果圖可稽，且為上訴人所不爭執，故被上訴人 此部分之主張，自堪信為真實。
六、上訴人主張：依民法第八百七十六條之規定，上訴人之建物 視為已有地上權之設定云云。惟為被上訴人所否認，上訴人 就有權占有之有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七 十七條前段規定應負舉證責任。經查：
㈠、按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土 地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上 權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請 法院定之」，民法第八百七十六條第一項規定甚明。倘土地 共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋， 所謂「土地及房屋同屬一人」包括「土地及房屋同屬相同之 共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有 其他共有人」之情形在內。蓋房屋之共有人同時為基地之共 有人，其建造房屋時如經土地其他全體共有人同意，本屬有 權占有。於該房屋共有人基地之應有部分經拍賣後，如認房 屋部分為無權占有，勢必拆屋，影響社會經濟，故依民法第 八百七十六條第一項規定，應認該房屋對基地有法定地上權 存在。
㈡、系爭台北市○○區○○段二小段四五二地號，重測前地號為 台北市○○區○○段草山小段四一地號，自五十年六月二十 八日起登記為訴外人何茂圳、何振益共有，應有部分各九分 之七、九分之二，有土地登記簿謄本可稽。而何茂圳部分， 於五十四年十一月十六日由上訴人甲○○與訴外人何潤潔、 何達仁（已歿）何賜福（已歿）繼承取得，權利範圍各三十 六分之七等情，有土地登記謄本可證。系爭三十四號房屋， 為系爭土地共有人即上訴人甲○○與訴外人何潤潔、何達仁 、何賜福所建，四人應有部分各為四分之一，於五十九年六 月三日取得營造執照等情，為上訴人所自認，核與訴外人何 潤潔所述相符（見原審卷第一四四頁），並經原審調閱陽明 山管理局五十九年工使字第八一四號建築物使用執照全卷查 明屬實，足堪信為真實。
㈢、上訴人主張：三十四號房屋係經全體土地共有人同意等情，
為被上訴人所否認。查：證人即共有人何振益（已歿）之子 何伸夫於原審證稱：「我父親把房子蓋在四五一（指同段四 五一地號土地），．．．至於我父親同意他們在四五二地號 上蓋，純粹是兄弟關係」、「．．．我知道父親是無條件同 意讓我堂兄弟在該處蓋房子」等語，且由上訴人興建系爭建 物多年，共有人何振益迄未爭執，足認系爭三十四號房屋興 建時，上訴人甲○○、訴外人何潤潔及何達仁、何賜福確曾 獲得另位共有人何振益之同意。被上訴人雖否認證人何伸夫 之證言，惟查證人何伸夫為系爭土地共有人何振益之子，為 何振益之法定繼承人，而系爭共有土地同意上訴人興建房屋 ，對共有人何振益言，屬不利事項，衡情其繼承人亦不至於 為不利於己之陳述，故證人何伸夫所證同意興建房屋之事實 ，足堪信為真實。
㈣、上訴人就系爭共有土地之應有部分，設定抵押權予訴外人吳 燦煌，因未能清償債務，吳燦煌聲請法院拍賣，由被上訴人 拍得等情，亦經原審調閱同院八十四年度執字第二七○六號 拍賣抵押物執行事件卷宗屬實，本件上訴人係建物及土地之 共有人，建物興建之際亦得其他共有人全體之同意，上訴人 就土地應有部分設定抵押權，土地經拍賣後由被上訴人取得 ，揆諸前開說明，上訴人之建物視為已有地上權之設定。七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第一百七十九條前段固定有明文。惟其前提係無法 律上之原因而受利益，上訴人之建物坐落系爭土地，既有法 定地上權存在，自非無權占有，而有「法律上之原因」，故 不生不當得利問題。被上訴人依不當得利之法律關係起訴請 求上訴人給付三萬四千零七十五元，及自民國九十三年一月 一日起，至原審判決附圖一所示斜線部分，即台北市○○區 ○○路五十五巷三十四號建物拆除，所占基地五十二點八八 平方公尺回復空地之日止，按年給付被上訴人五千二百零三 元相當租金之不當得利；及追加請求上訴人應再給付被上訴 人十萬二千三百十二元，及自九十二年十二月三十一日起至 門牌號碼台北市○○區○○路五十五巷三十四號一、二、三 樓房屋拆除之日止，按年給付被上訴人一萬五千六百零九元 ，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審判命上訴人給付部分，並依職權宣告假執行， 自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日 民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 吳謀焰
法 官 林恩山
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 書記官 周淑靜