臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第127號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院93年度易字第641號，中華民國93年10月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度毒偵字第122號、移送
併辦：同署93年偵字第4865號、第3876號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第二級毒品安非他命貳包 (毛重共伍點肆公克)均沒收銷燬之；扣案之安非他命吸食器貳組、分裝袋參包均沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 本院判處有期徒刑八月確定，於88年7月21日執行完畢。又 前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官於民國90年3月14日，以90年度戒偵字第273 號不起訴處分確定。其明知安非他命係業經公告列為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款之二級毒品，於五年內，竟仍 基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自90年8月2日凌 晨採尿前回溯96小時內某時起，至93年9月5日止，在桃園縣 中壢市○○路271巷26弄46號其住處、桃園縣中壢市○○○ 街9號14樓、及其中壢市朋友住處等處，以將第二級毒品安 非他命少許置於吸食器內，再以火燒烤吸其煙之方式，連續 施用第二級毒品安非他命多次。嗣先於90年8月1日23時許， 在桃園縣楊梅鎮○○○路○段390巷33號9樓之2與江正翔、謝 萬煌（以上二人由檢察官另行處理）同時為警查獲，並扣得 甲○○所有供其施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1組 、分裝袋3包；又於92年2月27日23時許，在桃園縣中壢市○ ○路○段195號（聲請書誤植為同路段159號）5樓之4為警查 獲，再於93年9月6日11時30分許，在桃園縣中壢市○○○街 9號14樓租處內，與謝萬煌（由檢察官另案偵辦）同時為警 查獲，並在渠居處房間內扣得2人共有之第二級毒品安非他 命2包毛重共5點4公克及共有之吸食器1組。二、案經桃園縣警察局楊梅分局、臺北市政府警察局文山第一分 局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由
一、上訴人即被告甲○○經傳雖未到庭，惟據其以前陳述對於連 續施用第二級毒品安非他命之事實均坦承不諱，且被告於90
年8月1日、92年2月27日、93年9月6日3次為警查獲時所採尿 液經檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不 法藥物尿液檢定書、臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告、昭 信科技顧問股份有限公司濫用藥物，陽性體驗報告在卷，並 有前開2包第二級毒品安非他命及施用第二級毒品所用之工 具吸食器二組扣案可資佐證，雖被告於原審坦認吸食安非他 命之時間自90年8月2日起至93年9月5日止，然查被告於90 年8月1日23時許，即為警查獲，經訊問後即8月2日凌晨採尿 呈甲基安非他命陽性反應，其當不可能自90年8月2日起才吸 食(按安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿 液中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於目前 國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚 未鑑定其含量，且安非他命之檢出與其投與方式、投與量、 個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關， 因此僅憑尿液中呈安非他命反應，並無法確實推算吸食時間 距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過 4 日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥 檢壹字第001156號函為憑)，是被告應系自90年8月2日凌晨 採尿前回溯96小時內某時開始吸食。又被告前於87年間因施 用第二級毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官於民國90年3月14日，以90年度戒偵字第273號 不起訴處分確定。竟又於五年內之90年8月2日凌晨採尿前回 溯96小時內某時起，至93年9月5日止，連續施用第二級毒品 安非他命多次，復有前開不起訴處分書、刑事裁定、刑案資 料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參， 其於五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，是依 同條例第23條第2項之規定，應予依法追訴。 綜上，本件事證明確，被告上揭犯行已堪認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品安非他命並進而施用 ，其持有二級毒品安非他命之低度行為應為施用之高度行為 所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命 犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之 ，為連續犯以一罪論，並加重其刑。公訴人聲請簡易判決處 刑書意旨雖僅就被告自92年8月2日2時採尿時回溯96小時內 某不詳時間起，至92年2月27日採尿前96小時內之某不詳時 間止，施用第二級毒品安非他命犯行部分提起公訴，惟被告 所為上開其餘各次施用第二級毒品安非他命犯行，與已經起 訴並科刑部分既具有如上連續犯之裁判上一罪關係，本院自 得併予審究。被告前曾於86年間，因違反麻醉藥品管理條例
案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於88年7月21日執行 完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內 再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審 論處被告罪刑本非無見，惟被告係自90年8月2日凌晨採尿前 回溯96小時內某時吸用安非他命，原審誤為93年8月2日起， 致事實有誤，又93年9月6日為警查獲尚扣得被告共有之吸食 器1組，原審漏未諭知沒收，均有未洽，被告空言上訴，雖 無理由，惟原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷。爰審酌被告前經強制戒治期滿，為不起訴處 分後，仍不知悔改，猶續施用毒品，本不宜寬貸，惟此乃自 戕行為及犯後已坦承悔悟施用期間長達3年餘、施用次數不 少等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、扣案之第二級毒品安非命2包合計共毛重5．4公克，為當場 查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 宣告沒收並銷燬之。另於90年8月1日所扣之吸食器1組、分 裝袋3包，為被告所有；93年9月6日所查扣之吸食器1組為被 告與謝萬煌共有，分據被告或同時為警查獲之另案被告謝萬 煌、江正翔於警訊中供明於卷，且為供其施用第二級毒品安 非他命所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒 收。至另扣案香煙1支（淨重0．71公克），經送法務部調查 局檢驗結果，該煙捲含有第二級毒品大麻成分，有該局92年 6月27日調科壹字第09262608430號檢驗通知書在卷可稽，並 未摻有安非他命，被告亦否認有施用大麻之行為，是該香煙 一支與本案無關，故不於本件宣告沒收，併予敍明（至被告 是否另涉犯持有第二級毒品大麻罪，應另由檢察官依法處理 ）。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日 刑事第十八庭 審判長法 官 陳春秋 法 官 王麗莉 法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。