臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2698號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 蔡柱律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴
字第407 號，中華民國93年7月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第2368號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續殺人未遂，處有期徒刑陸年陸月。扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠26型半自動之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）92年11月23日晚上11時許，在桃園縣 桃園市○○○路「金山鴨肉海產」店與真實姓名、年籍不詳 綽號「阿狗」之成年男子及數名真實姓名、年籍不詳成年男 子共進宵夜，酒後（未達心神喪失或神耗弱之狀態）駕駛車 牌號碼ＫＸ－6688號自小客車，前往桃園市○○路121 巷26 號「長虹賓館」休憩，甲○○至賓館後因講話大聲並辱罵賓 館櫃檯人員丙○○，致二人發生口角，經在場友人邱建松勸 阻後先行離去，惟甲○○心有不甘，竟萌生報復之意，適「 阿狗」來電，甲○○即告知甫與丙○○發生爭執之事，「阿 狗」遂攜帶具殺傷力可擊發仿ＧＬＯＣＫ廠二六型半自動之 改造玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一 個）及具有殺傷力之土造子彈2 顆，並夥同另5 名真實姓名 、年籍不詳之成年男子，駕車前往上開賓館復仇，甲○○待 「阿狗」等6 人到達上開賓館後，於同年11月24日凌晨1 時 12 分 許，竟與「阿狗」等6 人共同基於殺人之慨括犯意及 持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，由甲○○先持木製棒球棒 進入賓館毆打丙○○頭部，「阿狗」等6 名真實姓名年籍不 詳成年男子，隨即分持木製棒球棒或鋁棒進入賓館毆擊丙○ ○頭部，且有人持賓館內之滅火器丟向丙○○，丙○○遂持 電擊棒抵抗，期間「阿狗」掏出上揭槍、彈，甲○○則站在 「阿狗」旁邊，以手比向丙○○，並有人喊叫「給他開」等 語，「阿狗」即持上揭槍、彈，欲朝丙○○身體射擊，丙○ ○聽聞上情，持手中之電擊棒揮擊，並揮到「阿狗」持槍的 手，致「阿狗」持槍方向偏下而射到丙○○左小腿1 槍，丙 ○○受槍擊傷後，真實姓名年籍不詳成年男子數人仍續持棍 棒毆打丙○○，致丙○○受有頭部外傷併腦震盪、頭皮裂傷
兩處各約6 ×5 公分、5 ×2 公分及左小腿貫穿性槍傷之傷 害，適時丙○○之兄乙○○在樓上辦公室自賓館監視錄影見 有異狀，即持電擊棒趕下樓搭救丙○○，甲○○、「阿狗」 等人見狀退出賓館，乙○○雙手分持電擊棒、金屬棍棒自賓 館追出，迨至車牌號碼ＫＸ－6688號自小客車停放處附近時 ，甲○○承前殺人之概括犯意，囑由「阿狗」持槍射擊乙○ ○，「阿狗」遂掏槍指向乙○○，乙○○見狀往回逃逸而倖 免。甲○○、「阿狗」即搭乘其他參與殺人真實姓名年籍不 詳成年男子所駕駛之不詳車號自用小客車逃逸，至車牌號碼 ＫＸ－6688號自小客車因甲○○未及駛離，而留在現場。嗣 經警員據報前往現場處理，依前開未及駛離之上開自小客車 車牌號碼循線查獲，並帶同警員至桃園市○○路○ 段162 號 對面鐵皮屋搜獲上揭改造玩具手槍1 支（含彈匣1 個）及土 造子彈1 顆。
二、案經丙○○訴由桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固供承於上揭時、地與「阿狗」等共7 人， 分持木製棒球棒、鋁棒毆打丙○○等情不諱，惟矢口否認有 連續殺人或持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，辯稱：伊當時 酒醉，將近沒有意識，亦已忘記是否說過什麼話，亦沒有印 象曾叫「阿狗」開槍打丙○○、乙○○，且伊亦不知道「阿 狗」有帶槍，案發時伊沒有聽到槍聲，直到去警局作筆錄時 ，聽警察說才知道有人開槍，當時「阿狗」等人是要幫伊出 氣，並沒有殺人的意思云云。惟查：
(一)前揭事實，迭據證人丙○○、乙○○於警詢、偵查及原審審 理時證述綦詳（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第23 68號偵查卷第8頁至第10頁、第22頁至24頁、第81頁至第84 頁、原審93年6月8日審判筆錄）。
(二)被告於偵查中亦供承：「．．．我叫人來現場時不知道有人 有帶槍，但後來知道有人帶槍後，我在大馬路時確實有叫人 對某人開槍。」、「（問：叫持槍的人對何人開槍？）是叫 人對乙○○開槍。」、「．．．在外面我被人追著跑時，我 有叫人開槍。」、「（問：是否確實有叫持槍之人對乙○○ 開槍？）是。」、「（問：是否承認和「阿狗」共同持有槍 械及持棍棒毆打丙○○涉有殺人未遂、教唆他人對乙○○開 槍？）承認．．．」等語（見同上偵查卷第82頁、84頁、85 頁）。
(三)原審勘驗本件案發錄影帶、DVD，其中錄影帶勘驗內容為『 一開始被告進入店內後，對著坐在櫃檯之證人丙○○說「怎
麼沒有（台語）」，證人丙○○有回答一句話（此句聽不清 楚），被告說「你出來一下」、「你出來一下」，證人丙○ ○仍坐在櫃檯沒有出來，被告忽然持隨身攜帶之木製棒球棒 打證人丙○○的頭部一下，打完後木棒即飛脫，隨即有六名 男子逐一出現並均持木製球棒或鋁棒毆打證人丙○○並砸櫃 台，證人丙○○持黑色包裝之長條物抵抗，在證人丙○○被 毆打及櫃台被砸期間，其中有人持店內之滅火器丟向證人丙 ○○，並有人罵「你娘老雞巴」等穢語二、三句，且第三位 進入之男子（即阿狗）身背一黑色袋子，走到櫃台左側（以 被害人方向看），現場聲音吵雜，有一男子持木棒跳上櫃台 再跳下，證人丙○○站姿持黑色長條物抵抗，並往櫃台左側 揮擊，此時有人說「給他開（台語）你娘老雞巴」，之後阿 狗走回櫃台正中央，右手持槍並轉身將該槍收起來，之後樓 梯上方傳來「你們知道這是誰的店嗎？」二、三句，並自樓 上傳來電擊棒的聲音，該七人即迅速離開店內，隨即證人乙 ○○自樓梯下來，二手分持金屬製棍棒、電擊棒各一支追出 去，證人丙○○也起身追出去，之後樓梯上又下來了一位身 穿白色上衣之人也追出去』；DVD勘驗內容為『一開始被告 進入店內後，忽然持隨身攜帶之木製棒球棒打證人丙○○的 頭部一下，打完後木棒即飛脫，隨即有六名男子逐一出現並 均持木製球棒或鋁棒毆打證人丙○○並砸櫃台，證人丙○○ 以黑色包裝之長條物抵抗，在證人丙○○被毆打及櫃台被砸 期間，其中有人持店內之滅火器丟向證人丙○○，且第三位 進入之男子（即阿狗）身背一黑色袋子，走到櫃台左側（以 被害人方向看），此時被告在「阿狗」旁邊以手指證人丙○ ○，「阿狗」邊掏槍邊將持槍的手伸入櫃台內，後來「阿狗 」即走到櫃台正前方，並將手持的槍收起來（塞入右腰）， 之後乙○○下樓，二手分持金屬製棍棒、電擊棒各一支追出 去，丙○○也起身追出去，之後樓梯上又下來了一位身穿白 色上衣之人也追出去。』，有原審93年7月2日勘驗筆錄足稽 ，核與本院94年1 月27日準備程序勘驗前揭DVD 內容相符， 亦經證人丙○○證述無異，復有聖保祿醫院診斷證明書1 紙 、現場照片27張附卷可佐，雖被告嗣辯稱：伊沒有叫「阿狗 」開槍打丙○○，且伊亦不知道「阿狗」有帶槍云云，要屬 卸責之詞，不足採信。
(四)扣案之槍、彈經送鑑結果，送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編 號0000000000號），認係由仿ＧＬＯＣＫ廠26型半自動手槍 製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性 能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈壹顆，係 土造子彈，具直徑8.9 ｍｍ之土造金屬彈頭，經試射，可擊
發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局93年1 月 15日刑鑑字第0920226764號槍彈鑑定書一份存卷足證，且本 件於案發後，經警員至現場蒐證，搜獲彈頭1 顆，業據證人 丙○○於原審審理時證述明確，並有彈頭照片1 張在卷足參 ，足見被告與綽號「阿狗」等7 人共同持有上揭具殺傷力改 造手槍1 把、可發射具有殺傷力之土造子彈2 顆等情，應可 認定。至扣案之彈頭、改造手槍因不具來復線，欠缺足資比 對之特徵紋痕，故無法比對該彈頭是否為送驗槍枝所擊發， 有內政部警政署刑事警察局93年7 月12日刑鑑字第09301371 61號函及照片2 張附卷可稽，惟本件係「阿狗」以電話告知 被告作案槍、彈藏放處，被告始帶同警方起獲上揭扣案槍、 彈乙節，業據被告於警詢、偵查中自白不諱，且觀之扣案彈 頭1 顆，直徑為9 ｍｍ，核與扣案之改造玩具手槍之槍管內 徑9ｍｍ、土造子彈直徑約8.9ｍｍ大致相符，是雖本件無法 鑑定現場查獲之彈頭是否為扣案槍枝所擊發，然綜合被告自 白、搜獲槍、彈經過及槍管、子彈直徑大小比對，足認現場 扣案槍枝、子彈係案發時所使用之槍、彈無疑。被告於原審 審理時雖改稱：伊在警局時，「阿狗」打電話給伊，「阿狗 」在電話中向警察說槍、彈在何處，並非伊告知警員槍、彈 放何處云云，然查，本件係「阿狗」以電話告知被告作案槍 、彈藏放處，被告始帶同警方起獲上揭扣案之槍、彈乙節， 迭據被告於警詢、偵查中自白不諱，被告於原審審理時告以 被告現場查獲之彈頭是否為送驗槍枝所擊發無法比對之結論 後，始為上揭答辯，要屬卸責之詞，不足採信。(五)按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡， 及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究 不能據為絕對標準。被告雖否認有殺證人丙○○之犯意，惟 查，頭部為人體要害之一，以木製棒球棒、鋁棒猛朝人之頭 部圍毆，易生死亡結果，且槍枝係屬殺傷力甚強之武器，若 遭擊中頭部或身體重要器官極，亦易生死亡之結果，此均為 眾所周知之事。本件被告、「阿狗」等7 人一進入賓館即持 木製棒球棒、鋁棒朝證人丙○○頭部猛力揮擊，已足致證人 丙○○發生死亡結果，且「阿狗」持槍欲射擊證人丙○○時 ，被告係站在「阿狗」旁邊，並以手比向證人丙○○，且有 人喊「給他開（台語）你娘老雞巴」等情，足見被告當時就 「阿狗」有持槍並開槍射擊證人丙○○之事實，應屬知情， 否則何以被告站在「阿狗」旁邊，並以手比向證人丙○○？ 況「阿狗」持槍射證人丙○○後，仍有與「阿狗」同來之數 位姓名年籍不詳成年男子繼續毆打證人丙○○，足見被告與 「阿狗」等共7 人應有殺人之犯意聯絡至為明確，被告辯稱
：伊不知道「阿狗」有帶槍，案發時沒有聽到槍聲，直到去 警局作筆錄時，聽警察說才知道有人開槍云云，無非卸責之 詞，顯不足採。至辯護意旨以：被告不知「阿狗」有帶槍， 更不知道「阿狗」會使用槍彈射擊證人丙○○，而與「阿狗 」無殺人犯意聯絡云云，惟與原審及本院前揭勘驗結果不符 ，委不足採。再被告囑由「阿狗」持槍射擊證人乙○○，「 阿狗」遂掏槍並指向證人乙○○，證人乙○○見狀即刻往回 跑而倖免乙節，除據被告於偵查中供承在卷外，復據證人乙 ○○指訴歷歷，均詳如前述，而槍枝係屬殺傷力強之武器， 若遭擊中極易生死亡之結果，本件如果證人乙○○繼續追捕 ，將生「阿狗」對證人乙○○開槍而生死亡結果，此情形應 為被告當時所能預見，從而被告囑由「阿狗」開槍，「阿狗 」遂掏槍並指向證人乙○○，證人乙○○見狀即刻往回跑而 倖免，自已著手於殺人犯罪之實施而不遂，且應係其彼等在 一個預定殺人之計劃範圍之內。被告辯稱：伊未叫「阿狗」 開槍打乙○○云云，顯係臨訟飾卸之詞，不足為採。(六)被告雖另辯稱：伊當時酒醉，將近沒有意識，亦已忘記是否 曾說過什麼話云云，然被告於警詢、偵查及原審審理時已明 確供出當時有持木製棒球棒毆打證人丙○○、球棒來源、有 教唆「阿狗」持槍射擊證人乙○○等情，參以前開勘驗DVD 結果，足見被告知悉案發時之情況，況被告於警詢、偵查中 均未抗辯當時之精神狀況已因酒醉至無意識之程度，乃事後 始行爭辯，更見情虛。
(七)辯護意旨略以：本件勘驗DVD 畫面結果，應認為「阿狗」開 槍時是朝下，且被告當時係向「阿狗」指出有錄影機之事， 並非叫「阿狗」槍殺乙○○云云。惟查證人丙○○於偵、審 中均證述當時持槍人是要朝伊身體開槍，伊持電擊棒阻擋， 才打到伊的小腿等語，核與原審於93年7 月15日勘驗扣案錄 影帶結果為『有一名男子身背一黑色袋子（即阿狗），走到 櫃台左側，有看到被害人站著持黑色長條物品往櫃台左側揮 擊的動作』等情相符，佐以原審於93年7 月15日及本院於94 年1 月27日再次勘驗DVD 畫面，皆看不出舉槍的人持槍是朝 下或是朝上，只看出其有持槍伸入櫃台的動作，有勘驗筆錄 在卷足憑，自應以證人丙○○之證詞為可採。再依前開DVD 勘驗內容觀之，被告在「阿狗」旁邊以手指證人丙○○，「 阿狗」邊掏槍邊將持槍的手伸入櫃台內，足見辯護人上揭辯 護意旨，洵屬無據。
(八)綜上所述，本件事證明確，被告連續殺人未遂及未經許可持 有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行， 堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪（本件「阿狗」已因被告指示掏槍並指向證人乙○○ ，僅因證人乙○○見狀往回逃跑而倖免，詳如前述，公訴人 認「阿狗」尚未形成犯罪決意，而係犯第29條第3 項、第27 1 條第2 項、第1 項之教唆殺人未遂罪，容有誤會）、槍砲 彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可，持有其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之 未經許可持有子彈罪（扣案之改造玩具手槍本含彈匣1 個， 不另構成持有槍砲主要零件罪，公訴人認被告涉犯槍砲彈藥 刀械管制條例第13條第4 項之持有槍砲主要零件罪，應屬贅 引）。被告與綽號「阿狗」成年男子、另5 名真實姓名及年 籍不詳成年男子共7 人間，就本件犯行，互有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告先後二次殺人未遂罪，時間緊 接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆 為之，應依連續犯論以殺人未遂一罪，並加重其刑。被告以 一行為同時持有上揭扣案之槍、彈，係屬一行為觸犯2 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可 持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告 所犯未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 罪、連續殺人未遂罪間，互有方法結果之牽連關係，應從一 重之殺人未遂罪處斷。被告著手為上開殺人之行為後，被害 人丙○○僅受有上開傷害，但未生死亡之結果，另被害人乙 ○○亦因往回逃跑而倖免，其犯行尚均屬未遂階段，均應依 刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告所犯二次殺 人未遂罪，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係 基於概括犯意反覆為之，應屬連續犯，原審認被告係犯殺人 未遂及教唆殺人未遂罪，且2 罪間係犯意各別，行為互殊， 應分論並罰，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認有 犯罪之故意，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，要屬 無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪手段、所生危害 及僅因與被害人丙○○發生口角，即萌殺人動機，惡性非輕 ，且犯罪後否認犯行，態度不佳，惟念事後已與被害人等達 成和解，賠償新台幣四十萬元，有和解書在卷為憑等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之具殺傷力可擊發仿 ＧＬＯＣＫ廠26型半自動之改造玩具手槍一把（含彈匣，槍 枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第 1 項第1 款之規定宣告沒收。扣案之子彈1 顆、彈頭1 顆， 前者業經內政部警政署刑事警察局鑑定人員試射擊發而滅罄 ，後者為擊發後之殘餘物，復非屬違禁物，均無庸宣告沒收
。至扣案之木製球棒2 支、未扣案之木製球棒、鋁棒計5 支 ，雖為供犯罪所用之物，然被告於警詢中供述係「阿狗」帶 來的人拿給伊的等語，而否認為其所有，且本案僅查獲被告 ，其餘「阿狗」等6 人均未到案，並無積極證據證明扣案之 木製球棒2 支、未扣案之木製球棒、鋁棒計5 支為「阿狗」 等6 人所有，自不為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第271 條第2 項、第1項、第55條、第26條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日 刑事第二十庭 審判長法 官 陳貽男 法 官 李世貴 法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李垂福
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。