臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第664號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柯士斌律師
周彥憑律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 姜宜君律師
賴玉山律師
右上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
87年度訴字第277 號，中華民國89年11月28日、89年12月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第90
7號、第929號、第1134號、第1506號、第1887號、第2644號及移
送併辦：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第1965號），提起
上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。扣案之大陸酒鬼酒拾叁箱又拾玖瓶沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○曾於民國76年間，因走私案件，經臺灣基隆地方法院 判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日，於78年2月3日執 行完畢（不構成累犯），86年12月初，甲○○欲自大陸地區 私運管制農產品進口，乃找上擔任「名鴻鑫號」漁船船長之 賴根旺（有罪判決確定），允以船長新台幣（下同）18萬元 、輪機長13萬元、其餘船員9 萬元之代價，由賴根旺尋覓船 員前往大陸地區載貨。賴根旺乃覓得鄭王欽（有罪判決確定 ）擔任輪機長，郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚（以上四 人均有罪判決確定）擔任船員，甲○○與賴根旺等人共同基 於直航大陸載運私貨進口犯意聯絡，由賴根旺率輪機長以及 船員鄭王欽等人，於86年12月20日以捕魚為名，駕駛「名鴻 鑫號」漁船，自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，即直航大 陸地區福建省琯頭碼頭。翌日抵達後，賴根旺即依甲○○指 示，率同上揭輪機長、船員將大陸地區物品（包括牛肚、香 菇、酒鬼酒、魚類、畫眉鳥、八哥鳥）一批搬運至船艙藏妥 ，於87年1 月下旬農曆春節前駕船返回台灣。賴根旺等人於 船抵台灣附近海域時，獲悉查緝甚緊，乃於87年1 月27日折 返上揭琯頭碼頭。87年2 月11日，賴根旺再駕船欲回野柳漁 港，然於87年2 月12日23時許，漁船接近台灣時，賴根旺接
獲甲○○指示改駛往台北縣萬里鄉龜吼漁港，於翌日2 時許 停靠妥當後，擔任安檢工作之台北縣警察局金山分局龜吼派 出所警員乙○○，上船以美工刀割取漁貨檢驗，因船員將大 陸地區物品（畫眉鳥、八哥鳥除外）藏於漁獲下層而未發現 ，甲○○即在場指使工人及船員搬運上冷凍貨車，惟同日凌 晨2 時45分許，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山、 李志翔、陳達勇、陳英鴻等4 人巡邏至港邊，發現名鴻鑫號 漁船卸載貨物可疑，乃上船檢查扣得牛肚27箱 (包）、香菇 絲90箱 (包）及大陸酒鬼酒19瓶，嗣檢察官接獲檢舉，乃率 警前往查緝，在「名鴻鑫號」漁船甲板下復扣得私運進口之 小鳥5隻 (大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻)，進而打開船艙，復發 現私貨牛肚65箱、香菇絲1 箱，並在鄰船「旭宏12號」漁船 船艙內扣得自「名鴻鑫號」漁船搬運而來之牛肚11箱、香菇 絲37箱、大陸酒鬼酒13箱，合計扣得完稅價格為79萬5千3百 零7元（原審判決誤載為79萬5千3百零8元應予更正）之公告 管制大陸地區產品計牛肚76箱又27包、香菇絲38箱又90包、 酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻（以上之總額 由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1 千公斤者，以管制進口物品論）。
二、案經基隆市警察局報告、臺灣省菸酒公賣局基隆分局函送、 檢察官自動檢舉暨臺北縣警察局金山分局報請臺灣士林地方 法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察官核轉臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
一、被告甲○○之辯護人主張：證人賴根旺、郭坤輝之警詢、偵 查中筆錄，係屬審判外陳述，無證據能力等語。二、經查：傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認 當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同 意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調 查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調 查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意， 此刑事訴訟法第159條之5定有明文。上訴人即被告甲○○及 其辯護人於本院更㈠審審理時，已表示對於全案卷證之證據 能力均無意見 (見本院更一審卷㈡第113頁、第114頁），依
刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，應視為被告甲○○已 同意證人賴根旺、郭坤輝之警詢及偵查中筆錄均有證據能力 ，而可作為證據，本院斟酌證人賴根旺、郭坤輝之上開筆錄 並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權 ，已受保障，是證人賴根旺、郭坤輝之警詢、偵查中筆錄， 均得採為證據，被告甲○○之辯護人對已同意採為證據之證 人賴根旺、郭坤輝之警詢、偵查中筆錄，於本院重行爭執其 證據能力，尚無可採。
貳、上訴人即被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○否認有何走私犯行，辯稱：其未參與本件走 私行為，船長賴根旺之行為，與其無關，案發當時與姊姊在 台北縣板橋裕民街149 號餐廳合夥開小吃店，並未在場，後 經友人電告報載其有走私犯行，原以為係同名同姓，乃委由 律師查證，始知因警詢、偵查中未應訊，而遭誤認，共同被 告中其僅認識同村之郭坤輝，但與郭坤輝並不熟悉，亦無往 來，本案其係無端遭捲入云云。
二、經查：
㈠、證人即同案被告賴根旺於警詢時指稱：「是我老板甲○○叫 我載的」、「載私貨是由我以電話和大陸人聯絡、裝貨，返 港均是由老板甲○○以無線電聯絡我返航時間及入港地點」 （見87年度偵字第907 號偵查卷第47頁反面、第49頁），於 偵查中亦稱：「（這趟是何人雇你出海？）甲○○」、「 ( 甲○○跟你說出海的目的是到大陸載貨品回來？）是的。」 、「（甲○○是船主？）他是實際負責人，但登記不是他」 、「（實際進入龜吼港時間﹖）約87年2月13日凌晨1時許（ 應為2 時許，理由如下述），當時甲○○帶7、8個人在碼頭 等」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第89頁反面、第90 頁），且證人賴根旺於警詢時即指認被告甲○○之口卡片影 本（見87年度偵字第907 號偵查卷第50頁）與被告甲○○人 別資料相符，並於原審調查陳稱：「口卡上之甲○○與當庭 之甲○○很像」等語（見原審卷㈠第46頁），是證人賴根旺 所陳被告甲○○參與之情節已相當明確。且證人賴根旺於原 審亦供稱：其與甲○○之前不認識，出港一個多月前才認識 ，其與郭坤輝因喝酒與甲○○認識等情 (見原審卷㈠第45頁 ），被告亦不否認其認識同案共犯郭坤輝，與郭坤輝係住於 同村一節，是證人賴根旺透露郭坤輝所認識之甲○○，顯係 本案之被告甲○○，其事後否認被告甲○○參與本案走私情 事並於改稱不認識本案被告甲○○等詞，係事後迴護被告甲 ○○之詞，不足採信。
㈡、證人即共同被告郭坤輝於原審訊問時亦稱：「是當庭這位甲 ○○要我們至大陸載貨」等語，（見原審卷㈠第46頁反面） ，參諸證人賴根旺、郭坤輝與被告甲○○素無仇怨，而證人 賴根旺則係受被告甲○○僱用為本件實際參與走私者，且證 人郭坤輝則與甲○○同為野柳村人士，有
可參（見原審卷㈠第62頁至第64頁），其等絕無可能誤認等 情，雖證人郭坤輝於原審雖亦證稱：「我們同莊也有好幾個 甲○○」等語（見原審卷㈠第46頁反面），但經以戶政系統 連結查詢結果，台北縣僅有5 位同名之甲○○
一位甲○○即被告
結作業系統電腦查詢資料在卷可查，益見證人郭坤輝此部份 所陳，係在迴護本案被告甲○○，不足採信，是本案已可認 定被告甲○○確為本件走私物品之貨主，並有參與本件走私 犯行。嗣證人郭坤輝翻異初供改稱被告甲○○是否係貨主要 問船長才知道等詞，要屬迴護之詞，委無足採。㈢、證人即被告甲○○之姐褚林香雖證稱：「甲○○至其開設店 中幫忙，有時會回野柳」等語（見原審卷㈠第73頁反面）， 惟被告甲○○是否參與證人褚林香所經營之海產店，與其是 否參與本案犯行，並無衝突關係；而證人即「名鴻鑫號」出 資船主林碧雲雖證稱：「不認識甲○○」等語（見原審卷㈡ 第83頁），惟被告甲○○係僱用證人賴根旺等人為其進行走 私行為，與走私船泊之登記名義人為何人，並無直接關係， 其2人之證詞均無足資為被告甲○○有利之認定。㈣、上揭「名鴻鑫號」直航大陸取得走私物品再私運回台等情， 業據證人即共同被告賴根旺、閻福聚、郭坤輝、潘建源於警 詢（見87年度偵字第907 號偵卷第42頁反面至第44頁反面、 第52頁反面至第55頁、第85頁反面至第86頁、第59頁反面至 第61頁）、偵查（見87年度偵字第907 號偵卷第89頁至第91 頁反面、第92頁、第93頁、第94頁）及原審（見原審卷㈠第 44頁反面至第46頁、第47頁）供稱不諱，且互核相符，此部 分事實堪以認定。至於證人即共同被告賴根旺於偵查稱：「 當時甲○○帶7、8個人在碼頭等，及2、3部冷凍貨車在現場 等，甲○○叫我靠在被查獲的那個碼頭。停好後，他帶來的 人及我船上的船員就一起把貨搬上冷凍車上」等語（見87年 度偵字第907 號偵查卷第90頁正反面）。證人即共同被告閻 福聚於警詢時稱：「金山警方查獲前已載走兩卡車的貨」等 語（見87年度偵字第907 號偵查卷第58頁反面），於偵查稱 ：「搬完2 卡車的貨，車開走後才有便衣出現」等語（見87 年度偵字第907 號偵查卷第96頁），證人即共同被告潘建源 於警訊稱：「共成功走私兩輛冷凍櫃私貨」等語（見87年度
偵字第907 號偵查卷第67頁），於偵查中稱：「有和碼頭工 人把貨裝上2 部冷凍車開走，共花了有一段時間才裝完」等 語（見87年度偵字第907 號偵查卷第94頁）；證人即警員許 錫山於偵查證稱：「當時只知道有卡車剛離開，看到1 部車 離開」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第116頁及反面） ，於原審復證稱：「一回到駐地，即看到一卡車從港口離去 ，船艙有船員在作業」（見原審卷㈠第234 頁反面）等語， 顯見本件走私在查獲前已有卡車離開，但並無證據證明離開 現場之卡車是否載有走私物品或載有若干走私物品？（見91 年度台上字第3032號判決發回意旨參照）尚難依此即為被告 甲○○不利之認定。再者，雖證人即共同被告賴根旺於警詢 時所供之物品種類、數量，前後不一（先稱香菇100 箱、酒 鬼酒10箱、牛肚50箱、5隻小鳥，嗣又改稱漁貨200箱、牛肚 500箱、香菇1500箱、入港前已丟棄之荀仔花163箱、酒鬼酒 500箱）（見87年度偵字第907號偵查卷第43頁正面、第48頁 正面），與證人即共同被告閻福聚於偵查所稱：「私貨牛肚 約500箱、香姑1000箱、漁貨300箱」等語（見87年度偵字第 907 號偵查卷第55頁正面），及證人即共同被告潘建源於偵 查稱：「我們去琯頭共購買牛肚500箱、酒類（酒鬼酒）500 箱、香菇1500箱、高山茶400公斤、雜魚100箱」等語（見87 年度偵字第907 號偵查卷第60頁正面）均有不同，惟按上開 證人雖參與走私犯行，惟因角色分工不同，未必能清楚走私 進口貨物之正確數量，縱依據共同被告閻福聚、潘建源，警 員許錫山所陳，有卡車離開現場，而有合理懷疑該卡車確有 載走物品，但因無確實證據證明該等卡車載有本次走私之貨 品及載走若干走私貨品，是本件認定被告甲○○等人走私進 口之物品仍應認定以最終查獲總額之牛肚76箱又27包、香菇 絲38箱又90包、酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2 隻等為範圍（見最高法院91年度台上字第3032號判決要旨參 照）。
㈤、被告甲○○等人上揭私運之牛肚等物品，分別在「名鴻鑫號 」以及「旭宏十二號」漁船內查獲，有查獲之照片附卷可考 （見87年度偵字第929 號偵查卷第22頁至第24頁），而其完 稅價格合計79萬5千3百零7元，亦有財政部基隆關稅局87年5 月5日基普緝字第87104126號函（見87年度偵字第929號偵查 卷第27頁，完稅價格為52萬3千6百72元）、同月12日基普緝 字第8710 4308號函（見87年度偵字第1134號偵查卷第22頁 ，完稅價格為27萬1千6百35元）存卷可查，顯為已逾公告管 制數額之走私物品無訛。
㈥、綜上，被告甲○○所辯云云，係事後推諉之詞，不足採信，
其犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告甲○○行為後，懲治走私條例第2條第1項業於91年6 月 26日修正公布，於同年月28日生效，修正後之第2條第1項規 定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」比較新舊法結 果，以修正前之舊法（處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20萬元以下罰金）較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書 規定，適用裁判前即行為時之法律。至於被告行為後臺灣地 區與大陸地區人民關係條例於92年10月29日修正公佈，92年 12月29日行政院令發布第28條、第80條自93年3月1日施行， 但比較修正前後之第80條第1 項法定刑度相同，是無比較適 用問題併此敘明。
㈡、按懲治走私條例第2 條所稱「管制物品及其數額」，由行政 院公告之，為同條例第2條第4款所明定。行政院並據以79年 度臺財字第6181號函公告「懲治走私條例公告管制物品及其 數額」丙項第4 款規定：一次私運匪偽物品（係指匪偽生產 、製造、加工等之物品，有匪偽文字、圖案之標誌，或雖無 匪偽文字或圖案之標誌，而經鑑定確係匪偽之物品者屬之） 之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超 過10萬元者。另就丁項則規定：自淪陷區私運物品進入本國 自由地區，其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之 完稅價格計算，超過10萬元或重量達1000公斤者，以管制進 口物品論。雖行政院已於90年11月29日，以臺90財字第0665 89號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第4 款 及丁項，然刑法第2條所謂「法律」變更及刑事訴訟法第302 條第4 款所謂犯罪後之「法律」，均指有關刑罰之法律變更 而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非屬法律變 更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更 公告，屬行政上為適應當時情形所為事實上之變更，並非刑 罰之法律有所變更，效力自僅及於公告後之行為，而無溯及 既往之效力。本件被告甲○○等人於90年11月29日公告前之 87年2 月12日，自大陸淪陷地區私運完稅價格為79萬5千3百 零7 元之公告管制大陸地區產品合計牛肚76箱又27包、香菇 絲38箱又90包、酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2 隻，進入本國自由地區逾公告數額之行為，自仍有懲治走私 條例第2條第1項規定之適用（司法院大法官會議解釋第103 號亦同此意旨）。再自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自 臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進出口論， 適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條定有明文。
㈢、按中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區， 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1 項定有明文。 本案共同被告賴根旺與共犯閻福聚、鄭王欽、郭坤輝、鄒德 和、潘建源等違反上開規定直航至大陸私運逾公告數額之管 制物品進口，核渠等所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第80條第1 項直航大陸罪及懲治走私條例第12條、 第2條第1項之準走私罪（最高法院91年度台上字第3032號判 決意旨參照）。被告甲○○雖未直航大陸，然既與共同被告 賴根旺等人互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯， 是其亦犯前揭相同2 罪名。又台灣地區與大陸地區人民關係 條例第80條第1 項直航大陸罪之主體雖限於中華民國船舶所 有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分、特定關 係之被告甲○○既與有此船長身分之賴根旺共同實施犯罪（ 包含犯意聯絡），依刑法第31條第1 項規定，均以共同正犯 論。被告甲○○所犯上開2 罪名，有方法結果之牽連關係， 應從較重之走私罪處斷。
㈣、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：①甲○○既係自大陸地區私運物品進入台灣地區，應成 立懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪，原判決逕 依同條例第2條第1項論科，未引懲治走私條例第12條規定， 自有適用法則不當之違法（最高法院91年度台上字第3032號 判決意旨參照）。②本件共查獲大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻， 原判決第8頁理由三第1行誤為大陸畫眉鳥2隻、八哥2隻，事 實認定尚有疏誤。③本案所查扣之走私物品完稅價格為79萬 5千3百零7元，原審判決誤載為79萬5 千3百零元，應予更正 。④本件被告等犯罪後，懲治走私條例修正條文業於91年6 月26日公布，並於同年月28日生效，原審未及比較適用，自 有未洽。⑤行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定，於90 年11月29日公告前之管制物品項目及其數額，計分甲乙丙丁 4項，關於私運進口部分，丙項第4款管制之匪偽物品，無論 從公海或第3 國私運進口，均構成懲治走私條例第2條第1項 之走私罪。至於丁項之管制物品則不限於匪偽物品，但必須 自大陸地區私運進入台灣地區，始能論以同條例第12條、第 2條第1項之準走私罪。而行政院已於90年11月29日，以臺90 財字第066589號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之 丙項第4 款及丁項。原判決並未認定被告等自大陸地區私運 90年11月29日修正公告前之「管制物品項目及其數額」丁項 之管制物品，進入台灣地區，即論被告等私運管制物品罪， 亦有未合。被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，指 摘原判決關於被告甲○○部分不當，雖無理由，惟原判決關
於被告甲○○部分有上開可議之處，自應將原判決關於被告 甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○曾犯走私罪之 素行，被告甲○○與賴根旺2 人主導本件犯罪情節嚴重，犯 罪動機、目的、手段、方法、直航大陸並私運逾公告數額之 管制物品進口，走私之數量，及犯罪後否認之態度等一切情 狀，量處被告甲○○有期徒刑一年。
㈤、查扣之大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻己經銷燬，有基隆市政府88 年9月18日基府建農字第89587號函存卷可參；另牛肚27包又 76箱、香菇絲90包又38箱亦已銷燬，有雲林縣農會88年9 月 23日雲農牧字第3259號函、雲林縣字畜疾病防治所88年9 月 13日雲縣畜防四字第81894 號函附卷足稽，均毋庸宣告沒收 。此外，大陸酒鬼酒13箱又19瓶為被告甲○○犯罪所得之物 ，且為其所有，爰依法宣告沒收。
參、上訴人即被告乙○○部分：
一、公訴意旨以：86年12月初，甲○○受不詳人士所託，欲自中 國大陸福建省琯頭碼頭接載牛肚、香菇絲、大陸酒等物品， 運送來台，甲○○找上擔任「名鴻鑫號」漁船船長之賴根旺 ，允以船長18萬元、輪機長13萬元、其餘船員9 萬元之代價 ，商請賴根旺找船員駕「名鴻鑫號」漁船前往大陸載貨，賴 根旺即找上鄭王欽擔任輪機長、郭坤輝、鄒德和、潘建源、 閻福聚擔任船員，渠等即基於共同犯意連絡，於86年12月20 日以捕魚為名，駕駛「名鴻鑫號」漁船，自台北縣萬里鄉野 柳漁港報關出海，直航中國大陸福建省琯頭碼頭，翌日到達 後，賴根旺即依甲○○之指示，陸續通知大陸出貨人「阿和 」、「黃先生」將比目魚200箱、牛肚500箱（每箱重23公斤 ）、香菇絲1500箱（小箱4‧5公斤、大箱8 公斤）、酒鬼酒 500箱、荀仔花163箱等貨物載至「名鴻鑫號」漁船，輪機長 鄭王欽及船員郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等人均動手 將該等貨物搬運進船艙，賴根旺原本與甲○○約定於87年1 月下旬農曆春節前駕駛「名鴻鑫號」漁船滿載私貨回台，但 在接近台灣時，甲○○以無線話機聯絡賴根旺，表示岸上抓 得很緊，先不要回來，賴根旺乃指示船員將「名鴻鑫號」漁 船於87年1月27日再駛入福建省琯頭碼頭；於87年2月11日中 午12時許，甲○○指示賴根旺等人駕駛「名鴻鑫號」漁船駛 出福建省琯頭碼頭，並告知返回野柳漁港，翌日23時許，「 名鴻鑫號」漁船接近台灣，甲○○突然要求賴根旺將船改駛 往已安排好之台北縣金山鄉龜吼漁港，於87年2 月13日凌晨 1 時許，賴根旺、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福 聚等6 人依甲○○指示將滿載私貨之「名鴻鑫號」漁船停靠 在龜吼漁港派出所前之碼頭內，甲○○並帶有7、8名搬運工
人及2 輛冷凍貨車在岸邊等候，斯時擔任凌晨0時至2時安檢 工作之台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員吳文正 (業經 判決無罪確定)，明知「名鴻鑫號」漁船於87年2月13日凌晨 1 時許進港停靠，竟未依規定進行安檢，包庇甲○○等人走 私，聽任甲○○在場指使工人及船員搬運私貨上冷凍貨車， 載走一卡車後，吳文正於同日凌晨2 時許交班給同一派出所 之警員乙○○，乙○○亦出於包庇甲○○等人走私之犯意， 未對「名鴻鑫號」漁船進行安檢，由甲○○在場指使工人及 船員搬運私貨上冷凍貨車，嗣於同日凌晨2 時45分左右，台 北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山、李志翔、陳達勇、 陳英鴻4 人巡至龜吼港內，發現「名鴻鑫號」漁船所卸貨物 可疑，上船突檢，查覺所搬之貨物為私運進口之牛肚、香菇 絲、大陸酒鬼酒等物，甲○○見有其他單位之人員前來查緝 ，龜吼漁港派出所之警員已無法包庇，急忙指示尚未裝滿私 貨之冷凍貨車及工人離開現場；乙○○見狀，即在職務上所 製作之機漁船進出港登記簿內，偽載「名鴻鑫號」漁船係於 87年2月13日凌晨2時15分進港之不實內容，以掩飾渠與吳文 正已經放走兩輛冷凍貨車私貨之犯行，足生損害於司法警察 機關對於漁港安檢工作之管理。「名鴻鑫號」漁船走私大陸 物品為台北縣警察局保安隊員警查獲後，台北縣警察局金山 分局龜吼派出所主管吳振明於同日凌晨3 時10分左右趕至漁 港內處理，竟與龜吼派出所之警員乙○○、曾逸泓及保安隊 警員陳英鴻基於包庇私梟甲○○之共同犯意聯絡，由吳振明 、陳英鴻2人佯裝下船艙清點私貨，2人明知船艙內仍有甚多 私貨，竟故意對其餘查緝人員稱艙內已無私貨，致僅查扣牛 肚27箱、香菇絲90箱、大陸酒鬼酒19瓶（完稅價格27萬1 千 6 百35元），所餘船艙內更多之私貨則未予查扣，明顯包庇 私梟甲○○，乙○○與嗣後接班在場警戒之曾逸泓趁其餘員 警不在場之際，指使賴根旺、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘 建源、閻福聚等6 人將放在「名鴻鑫號」漁船船艙內未被查 扣之私貨搬至鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內藏放，尚未及 搬完，渠6 人即為警員帶進龜吼漁港派出所內製作筆錄；同 日（2 月13日）17時許，本檢察官接獲檢舉，指台北縣警察 局金山分局龜吼派出所警員有包庇走私情事，率警前往查緝 ，在「名鴻鑫號」漁船甲板下扣得私運進口之小鳥五隻，進 而打開船艙，立即發現私貨，扣得牛肚65箱、香菇絲1 箱， 並在鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內扣得自「名鴻鑫號」漁 船搬運而來之牛肚11箱、香菇絲37箱、大陸酒鬼酒13箱等物 ，兩船所扣物品之完稅價格共計52萬3千6百72元，遠超過龜 吼派出所所查扣之數量。因認被告乙○○係犯懲治走私條例
第10條第1項之公務員包庇走私罪嫌，與刑法第213條之公務 員登載不實罪嫌，被告乙○○所犯公務員包庇走私罪與公務 員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請從 一重之公務員包庇走私罪嫌處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字 第86號判例意旨參照）。復按，認定被告有罪之事實，應憑 證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之 證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑 ，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪 之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高 法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號判例分別揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證 言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無 瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕 疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，係以：㈠被告賴根旺 、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等5 人坦承不諱，且有 「名鴻鑫號」漁船86年12月20日漁船進出港申請書一紙、台 北縣警察局金山分局龜吼漁港派出所機漁船進出港登記簿一 本、「名鴻鑫號」漁船與「旭宏十二號」漁船為檢察官查緝 時私貨放置情形之相片28張、財政部基隆關稅局基普緝字第 87104308號、第87104126號函附卷可稽，並有台北縣警察局 金山分局所查扣之牛肚27箱、香菇絲90箱、大陸酒鬼酒19瓶 、檢察官率警查扣之小鳥5 隻、牛肚76箱、香菇絲38箱、大 陸酒鬼酒13箱等物扣案可佐。㈡「名鴻鑫號」漁船確實係於 87年2月13日凌晨1時許進入龜吼漁港卸私貨，斯時安檢之警 員（吳文正、乙○○）在一旁看，沒有管等情，業據被告賴 根旺、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等5 人供陳屬實； 被告乙○○與曾逸泓2人坦承查獲走私後，渠2人擔任警戒， 惟被告賴根旺供稱其等船員將未查扣之私貨搬至「旭宏十二 號」漁船時，安檢人員看到其等搬來搬去但沒有管，保安隊 人員本來有意見，但安檢人員跟他們說不要管了，被告閻福 聚供稱未查扣之私貨是便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員
叫其等丟過去的（將私貨搬至「旭宏十二號」漁船）等語， 益徵先後擔任警戒工作之被告乙○○、曾逸泓2 人有故意包 庇被告甲○○之犯行等，為主要論據。
四、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時間擔任台北縣警察 局金山分局龜吼派出所警員，負責龜吼漁港安檢工作，為依 法令從事公務之人員等情，惟否認有何包庇走私犯行，辯稱 ：當日凌晨1 點多，尚未開始值班，並未看見「名鴻鑫號」 漁船靠岸，值班後有聽到船的引擎聲音，但因天色很暗，直 到該船推開其他漁船靠岸後，才知道是「名鴻鑫號」漁船， 當日凌晨2 時45分左右，並未向巡邏警員表示不要管「名鴻 鑫號」漁船卸載情形，其並不認識「名鴻鑫號」漁船之船員 ，不知道賴根旺等人將走私物品丟包至鄰船「旭宏十二號」 漁船藏放，其確實有檢查該船卸載狀況，並無包庇走私等語 。
五、關於公訴意旨認被告乙○○涉犯懲治走私條例第10條第1 項 之公務員包庇走私罪嫌部分：
㈠、懲治走私條例第8 條所謂包庇走私，係指對於走私犯罪加以 相當保護，以排除其外來之阻力者而言，與同條例第7 條僅 明知為走私物品而放行或為之銷售或藏匿之情形有別（最高 法院47年台上字第1305號判例意旨）。亦即包庇罪需有積極 作為，對外來取締走私行為之阻礙予以排除，使走私犯行易 於進行，且非以不作為不予取締之縱容為其要件。本案依證 人賴根旺於87年2 月14日警詢時稱：「私貨因壓在漁貨下， 安檢人員未查獲。」 (見87年度偵字第907號第44頁)；證人 即同案被告潘建源於88年3 月22日稱：「（警方有檢查？） 有的，有一警察下漁船以美工刀抽樣割開檢查，他所割全為 漁貨」、「 (警員是否有上船來查漁貨？）有，但不知是幾 位上來，檢查後沒問題，我們就開始搬貨下船，我認為是警 員沒有抽檢到，應沒有勾結的事等語（見原審卷㈠第204 頁 、第339頁正面）；證人即共同被告閻福聚於警詢時稱：「 私貨是一層漁獲一層私貨，放在最上層大都是漁獲」等語， 可知被告乙○○於當日擔任安檢工作，「名鴻鑫號」漁船靠 港後，確曾抽驗數包漁貨，惟因漁獲放於上層，被告乙○○ 以美工刀抽樣割開漁貨檢查，但並未發現私貨，而讓漁船卸 貨，且依全案所附證卷，並無證據足資證明被告事前即知悉 被告甲○○、賴根旺等人欲走私私貨進港，而對於被告甲○ ○、賴根旺等人之走私行為予以相當保護，以排除外來之阻 力，自難認與懲治走私條例第10條第1 項包庇罪之構成要件 相符，而政府嚴予查緝走私，欲從事走私犯行者，均多所掩 飾，私貨與正常漁貨外包裝相同（只有船員知道暗記），或
私貨在下漁貨在上而予掩飾，被告乙○○如在船員卸貨時在 旁監看，縱有怠惰疏忽之處亦屬行政懲處之問題，尚難認屬 懲治走私條例之包庇犯行。
㈡、證人賴根旺於87年2 月14日偵查中雖稱：「私下移艙時，安 檢人員看伊等在搬來搬去，也沒有管，保安隊人員本來有意 見，但安檢組人員跟他們說不要管了」等語，惟證人賴根旺 於同日偵查時亦稱：「 (你搬運私貨至旁邊故障漁船旭宏十 二號船艙內，為何安檢人員未發現？）因安檢人員帶其他船 員至安檢所訊問，其即利用這段空檔將該私貨卸至旭宏十二 號船艙內。」 (見87年度偵字第907號偵查卷第44頁)；於原 審中則稱：「警員未見到我搬貨，我是趁去作筆錄時要船員 搬貨」 (見原審卷㈠第150頁反面)；於88年3 月22日原審調 查時復證稱：「（誰叫你卸貨過去）？我要船員卸貨的，當 時無人看守」、「（可有人在看守？）無警員在場，他們送 分局長，我趁空檔的幾分鐘丟貨」、「（警方有無包庇？） 不清楚，他們檢查很仔細，均有割開看，無包庇」（見原審 卷㈠第202頁、第203頁）、「（警員是否有下艙去檢查？） 有，但我私貨藏在最下面」、「（如何把私貨丟到隔壁船去 ？）是趁警員不注意的時侯丟的，大約丟了十多包，丟去隔 壁船的艙底」、「（何時丟的？）在去做筆錄之前丟的，是 趁起私貨出來的時侯丟的，警員都沒有注意到」等語（見原 審卷㈡第83頁、第84頁）。至90年4 月30日本院上訴審調查 時證人賴根旺復證稱：「（船上所載的東西，是何時搬到旭 宏十二號？）趁他們晚上黑黑不注意，偷偷搬去，我們都有 記號」等語（見本院上訴卷第58頁），綜合證人賴根旺上開 證詞，其除於87年2 月14日偵查中一度證稱：保安隊人員本 來有意見，但安檢組人員跟他們說不要管了云云，餘均未為 相同之陳述，且其同日警詢中亦曾表示係利用安檢人員帶其 他船員至安檢所訊問之空檔將該私貨卸至旭宏十二號漁船上 ，其同一日之供述即前後不一，且無其他證據足資佐證，是 尚難依其警詢中有瑕疵之供稱，為被告不利之認定。㈢、證人閻福聚雖於87年2 月14日警詢時稱：「便衣和安檢警員 在聊天時，安檢警員叫伊等將貨丟過去隔壁船的船艙」等語 ，惟其於同日警詢時亦稱：「 (警方在「旭宏十二號」上查 獲之私貨是你們事後放的嗎？)我不知道。」(見87年度偵字 第907號偵查卷第54頁反面)，是其於同一日就「旭宏十二號 」上查獲之私貨何來，所供已有不符，嗣證人閻福聚於87年 11月5 日原審調查時稱：「我隨口說的，是船長叫我們丟貨 的，非警員」（見原審卷㈠第151 頁）；於88年5月7日原審 調查時亦稱：「（警察有無包庇你們走私？）沒有包庇」、
「（有無將名鴻鑫號船內之物品搬至「旭宏十二號」船上？ ）有幫忙搬，當時是船長叫我們搬，是趁警員沒有看管時搬 的，後來是有人來，船長叫我們不要搬」等語（見原審卷㈠ 第288 頁），是亦無法以證人閻福聚之證詞為被告不利之認 定。
㈣、證人郭坤輝於原審調查時稱：「 (警員有無參與走私？）他 們有到船底查，有無包庇我不知道。」 (見原審卷㈠第291 頁反面）；於89年11月14日原審調查時復證稱：「（被抓到 時為何貨會在隔壁船？）船長叫我們搬的，我搬時有注意沒 看到警察」等語（見原審卷㈡第278 頁）。另證人潘建源於 87年2 月14日警詢時亦稱：「（金山分局查到後，船長要你 們把剩下的私貨改放旭宏十二號漁艙內？）是的」（見87年 偵字第907號偵查卷第64頁）；於88年3月22日原審稱：「（ 可有搬貨到旭宏十二號？）有的，船長要我們搬的」（見原 審卷㈠第204 頁），由以上證人之證詞，亦無法為被告乙○ ○不利之認定。
㈤、證人許錫山與被告乙○○隸屬不同單位，且證人許錫山當時 係擔任職級較被告乙○○為高之巡官，衡情為基層員警之被 告乙○○應無告知職務較高之巡官許鍚山與保安隊四名隊員 「不要管了」等情，而明目張膽地包庇犯行，且證人許錫山