臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第640號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 謝啟明律師
蔡宏修律師
杜英達律師
上列上訴人，因違反組織犯罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院
90年度訴緝字第31號，中華民國91年 2月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署86年度偵字第2167號）提起上訴
，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣甲○○（另案起訴）於民國（下同）75年 間另案在台灣台北看守所執行時，與李博熙、謝通運等人結 盟，首謀成立以破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由 、財產之犯罪為宗旨之「天道盟」，甲○○並發起籌組「太 陽會」，自任會長。乃乙○○斯時明知「天道盟太陽會」係 三人以上，有發起人、會長、副會長、組長及會員等內部管 理結構，且係以犯罪為宗旨，而具有集團性、常習性及脅迫 性之不法組織，竟於75年經甲○○引薦下，在基隆市加入， 並擔任組長，而參與不法犯罪組織，係犯組織犯罪條例第3 條第1項後段主持、操縱或指揮犯罪組織之罪嫌云云。二、公訴人認被告犯上開罪嫌，無非以其於偵查中傳喚未到，未 為答辯以及上開事實業據同為犯罪組織「天道盟太陽會」成 員余順智、丙○○、蘇倫養於警訊中證述屬實，資為依據。三、惟查：
㈠犯罪事實，應依證據認定之，而被告對於被訴事實之答辯， 乃其訴訟上之權利，而非義務，此觀之最高法院21年上字第 474號及30年上字第1831號判例所述被告反證或答辯縱屬不 成立，亦不能遽認有罪之意旨即明。況若被告縱到庭，亦有 保持緘默之權，此為刑事訴訟法第95條所明定，不能因其緘 默而認定犯罪。由此等意旨觀之，公訴人所舉被告未為答辯 之事實，應不具證據能力，應予排除。
㈡關於逃匿之情況證據，與被告犯罪之待證事實有無關聯性， 自來為證據法學所爭論。肯定說者認為，逃匿事實已顯現出 被告相信自己犯罪，進而可推論出被告犯罪；否定說者認為 ，恐懼誤判亦極可能造成逃匿之情況，況若被告縱係畏罪逃 匿，其對於罪之認知與依法認定適用之罪，亦非必一致。美
國法院恆以此種證據之證據價值不大，其所可能致生之偏見 遠超過其證據價值，故予排除，蓋若遽予承認畏罪逃匿，無 異即已認定被告有罪矣。本庭認為，以上正反兩說所持理由 均有可取，故若欲認逃匿與被告之犯罪事實具有關聯性，至 少須舉證證明被告逃匿之原因真正出於畏懼自己之犯行，別 無一般就業、經濟問題或日常生活以外之特殊原因離去其住 居所，始能認此逃匿之情況證據與被告犯罪事實具有關聯性 。本件公訴僅舉被告離去其住居所之單純情況，自難遽認與 待證被告違反組織犯罪條例之罪具有關聯性，不能作為推論 被告犯罪之依據，自亦應排除之。
㈢關於被告以外之人在司法警察機關所為之陳述，刑事訴訟法 第159條之3條對於一般犯罪固規定，須經證明具有可信之特 別情況且為證明犯罪事實之存否所必要者，又有法定不能到 庭或到庭拒絕陳述時，始得作為證據。但對於犯組織犯罪條 例之罪，該條例第12條第1項另有規定，須以在檢察官或法 官面前作成之陳述，並踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序 者為限，始得作為證據，完全排除司法警察機關此種筆錄之 證據能力。按刑事訴訟法之證據法規定，係對一般犯罪之普 遍適用，而組織犯罪條例之證據規定，乃係對於組織犯罪條 例特種犯罪之特別適用，依特別法優於普通法之法律適用原 則，後者應優先於前者之適用，立法權既明定如此，司法權 已無裁量餘地。因而，余順智、丙○○、蘇倫養等人在警訊 中關於本件被告參與天道盟太陽會云云，非在檢察官或法官 面前所為之陳述，又未依刑事訴訟法踐行證人具結及令被告 有機會對質等程序，應欠缺證據能力，不得作為本案判斷之 依據。
㈣綜上所述，本件公訴人所舉上開證據，均欠缺證據能力，本 院根本無從據以認定被告犯罪。
四、次查：包括非常上訴前後之本院前審及原審依職權調查之以 下證據，茲論述如下：
㈠內政部警政署89年9月30日，警署刑防字第59345號函所敘， 以甲○○為首之「天道盟」組織，為動員戡亂時期檢肅流氓 條例第3條第1款之破壞秩序，危害他人生命、身體、自由、 財產之非法組織，經該署調查登記有案云云。查此項證據， 性質上僅屬警政單位判斷結果之陳述，在證據法上屬意見證 據。但依刑事訴訟法規定，須具鑑定人身分．以鑑定之方式 提出者，始具證據能力，本件上開警政署之函文，並非依鑑 定規定所作成者，自無證據能力。又若屬專家之意見，在證 據法上，亦須有基礎事實存在，依據專業知識予以判斷，始 符合鑑定之要件。但上開函文，既乏事實基礎資料，且未敘
明係依據何種專業知識以及如何作成此判斷，更欠缺專業鑑 定之基本要求，更無證據能力可言。反之，若此件公函係在 陳述有此登記有案之天道盟之事實存在，雖依刑事訴訟法第 15 9條之4第1款公務員職務上製作之證明文書性質，固有證 據能力。但該函文所敍有此天道盟組織存在之事實，與本案 待證之被告參與天道盟太陽會犯罪組織事實，在推理之過程 上，尚欠缺一個階段，尚難認有證據法上之關聯性，亦無證 據能力可言。
㈡警員葉俊彥提出之天道盟太陽會基隆地區成員組織架構圖， 其中雖載明被告乙○○為組長，但查此件架構圖，為警員葉 俊彥判斷之結果，證據之性質上屬意見證據，其曾於審判中 到庭，既未提出其判斷之依據資料，亦未說明其係如何作成 判斷，所為判斷，同前述證據法原理，應不具證據能力。 ㈢另案被告丙○○雖在臺灣台東地方法院法官面前供稱（法官 訊以有無加入不良幫派天道盟）有的，經乙○○介紹云云； （法官再訊以加入組織須何儀式），衹須老板（指甲○○） 同意即可云云，此有該院 80年訴字第183號丙○○公共危險 案80年 9月11日訊問筆錄可稽。但核該項筆錄並無關於本件 被告乙○○加入天道盟犯罪組織之陳述，其中若如丙○○所 述，加入該組織無須儀式，衹要案外人甲○○同意即可，豈 須多此一舉委由本件被告介紹？故該項證詞，關於本件被告 介紹一節，已有疑竇；又所謂介紹，究係向加入人丙○○介 紹天道盟？或介紹丙○○予甲○○？抑或天道盟組織之成員 始有資格介紹？均不能憑此證詞認定，自亦難憑此認定被告 乙○○已加入該組織。
㈣按法官之獨立審判，兼指各案審判法官各就其審判過程之心 證所得，獨立判斷。是故彼此判斷之結果，自不生互相拘束 之效力。縱審級有上下之分亦然，查另案被告甲○○所犯公 共危險案件，經最高法院81台上字第4574號判決有罪確定， 其認定之事實雖載為：「甲○○於79年10月初，授意手下乙 ○○、丙○○在福建省福州西湖酒店內成立天道盟特攻隊， 由凌、徐分任隊長、副隊長，以對付凡對天道盟不講義氣或 不利之團體或個人。．．．乙○○乃提議對林文郎施以報復 ，提出另組天道盟特攻隊，甲○○原則同意，授意由乙○○ 等策劃成立．．．」，但揆諸前開獨立審判之意旨，該確定 判決關於本件被告乙○○觸犯組織犯罪條例罪部分之認定， 本庭無從援引而認定。茲依職權調閱該卷，關於本件審判範 圍內之組織犯罪條例部分，與前述已論列之證據重覆者，茲 不贅述。
㈤至於甲○○在該案事實審（臺灣台北地方法院80年訴字第12
57號、臺灣高等法院80年上訴字第456號公共危險等案)證稱 ，所謂天道盟太陽會係其與李博熙、羅福助、謝運通、林敏 德、陳賢明六人曾籌備，迄未成立云云，或稱，開庭時第一 次聽到基隆太陽會之組織云云；白金漢三溫暖縱火事件發生 時，其與本件被告之乙○○均在菲律賓云云；核之上開證詞 ，並未指證本件被告參加天道盟犯罪組織之情事。憑此益證 丙○○所述，其加入該組織，係本件被告乙○○介紹，甲○ ○同意云云，核更有疑竇。至於甲○○在上開案件中，雖在 法官面前供稱（有無命乙○○、丙○○當太陽會隊長、副隊 長）那是乙○○他們自己做的云云；以及供稱（乙○○有組 成特攻隊）有，但這與我無關云云，但查甲○○當此陳述之 時，自己涉案審判，為輕易脫免自己罪責而轉移目標之說法 ，極有可能既未明確敍述所謂太陽會或特攻隊成立之其他人 、時、地、物或成立方式，其證言之憑信性自有重大瑕疵， 難予憑此認定被告乙○○犯組織犯罪條例之罪。 ㈥本院復依職權調閱被告乙○○前科犯罪及其執行情形，此有 本院被告全國前案紀錄表在卷可稽；再調閱丙○○與甲○○ 前科紀錄及為在監在押查詢，此有前案紀錄表及出入監紀錄 表在卷可稽；另經臺灣台北看守所函覆甲○○收容資料，此 有該所94年 2月25日，北所總決字第0940001772號函附卷可 稽；復經臺灣泰源技能訓練所函覆該所未接收感訓隊員及執 行資料，此有該所94年 2月23日，泰所總字第0940001002號 函附卷可稽；又經國防部後備司令部督察長室函覆該部現留 存檔案中並無乙○○受感訓處分資料，此有該室94年 3月18 日，律宣字第0940000439號函附卷可稽。茲核對上開資料結 果，不能證明被告乙○○曾經同時羈押、執行刑罰或接受感 訓處分，故起訴書所敍被告乙○○在台灣台北看守所執行時 與甲○○等人成立天道盟犯罪組織一節，顯與事實不符。 ㈦次查非常上訴前之本院前審所訊問之證人警員曾新陽、王侯 爵及證人羅燕寧、丙○○、余昱熹、余順智、游欽志、王國 慶、王惟棟、蘇碧宗、蕭進勇、陳建華、隋濛、余明學、蔣 炳正等人，核無一指述被告乙○○參加所謂天道盟或太陽會 或天道盟太陽會或太陽會特攻隊。至於其中丙○○所述「77 年我在北所時加入（天道盟），我有聽過乙○○有加入，但 我沒看見過他」（91年 5月14日筆錄）以及同筆錄余昱熹所 述一節，核非證人本身源自感官知覺之認識，其憑聽說所為 之陳述，為典型之傳聞證據，應不具證據能力。 ㈧末按司法院大法官於92年1月24日公布釋字第556號解釋揭示 ，所犯參與犯罪組織之行為，是否仍在繼續中，應以其有無 持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項事實，應由代表國
家追訴之檢察官負舉證責任。本件公訴人所指被告75年間參 加犯罪組織之行為，縱屬實在，但迄今已近20年，公訴人未 能舉證證明被告迄今仍有持續參加組織之活動，亦未能舉證 證明被告迄今仍與組織保持聯絡，故被告被訴之犯罪行為， 亦不能認定。
五、綜上論述，前開不具證據能力之證據，首應排除，不予列入 本院判斷之基礎；次就具有證據能力之證據，若以上認定， 被告被訴參加犯罪組織之行為，仍存有相當合理之懷疑，自 屬犯罪不能證明。
六、上開犯罪既不能成立，臺灣台北地方法院檢察署檢察官認與 本罪有牽連犯關係之公共危險案件（該署90年偵緝字第1243 號），即失所附麗，無從併予審理，應予退回另行偵辦。七、原審未逐一就各個證據之證據能力與證明力逐一審究，又未 審酌是否尚有合理懷疑存在，即遽認被告有罪，有所違誤。 被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非無理由，本院 自應將原判決撤銷改判，諭知被告無罪，以免寃抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日 刑事第九庭審判長法 官 陳祐治 法 官 陳晴教 法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹麗珠
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日