臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度簡上字第1號
上 訴 人 張東海
訴訟代理人 江錫麒律師
柯宏奇律師
複代理人 周銘皇律師
被上訴人 連菊蘭
林朝恭
林殿陳
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104 年11
月18日本院苗栗簡易庭104 年度苗簡字第266 號第一審簡易判決
提起上訴，經本院於民國106 年7 月5 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人連菊蘭、林朝恭應給付上訴人新臺幣貳拾伍萬伍仟貳佰參拾參元，及其中新臺幣貳拾萬元自民國一０三年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，暨自民國一０三年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之三點六計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連菊蘭、林朝恭負擔。 事實及理由
壹、程序方面
被上訴人林朝恭、林殿陳經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）被上訴人連菊蘭、林朝恭、林殿陳於民國101 年11月30日 簽立借據（下稱：「系爭借據」），向上訴人借款新臺幣 （下同）20萬元（下稱：「系爭借款」），被上訴人連菊 蘭並代理被上訴人林朝恭、林殿陳於系爭借據上簽章。雙 方約定月息百分之1.5 、違約金每逾1 日每萬元5 元，嗣 經被上訴人連菊蘭要求延緩，上訴人乃於102 年7 月3 日 至被上訴人連菊蘭住處商議並另簽立協議書（下稱：「系 爭協議」），協議本金及利息分2 年償還，上訴人於102 年7 月3 日前不收違約金，並由被上訴人連菊蘭、林朝恭 代被上訴人林殿陳於系爭協議簽章。詎被上訴人3 人迄今 未履行系爭協議內容，依雙方約定，被上訴人3 人於102
年7 月3 日起未依約償還借款，應依原契約即系爭借據支 付利息及違約金，至債務清償完畢止，惟上訴人於103 年 3 月28日、104 年1 月16日寄存證信函向被上訴人3 人催 討，均無獲償。
（二）被上訴人連菊蘭於103 年1 月29日還款5 萬元，係清償另 筆於99年2 月2 日向上訴人借款20萬元之債務，與系爭借 款無關。被上訴人連菊蘭未曾借款100 萬元予伊，該100 萬元係借給訴外人劉茂宏。爰依消費借貸之法律關係，提 起本件訴訟等語。
（三）並聲明：被上訴人3 人應給付上訴人268,000 元，其中20 萬元自103 年3 月28日起至清償日止，按週年利率百分之 18計算之利息暨自103 年3 月28日起至清償日止，每逾1 日按每萬元計付5 元之違約金。
二、被上訴人於原審答辯：
（一）被上訴人連菊蘭：
1、被上訴人林殿陳並無授權伊於系爭借據蓋章，係伊幫被上 訴人林殿陳蓋章，被上訴人林殿陳與系爭借款並無關係。 2、伊於103 年1 月29日匯款5 萬元予上訴人，係為清償系爭 借款，非清償99年2 月2 日20萬元之借款，蓋後者前已開 新票予上訴人清償，上訴人亦已返還本票及支票，故上訴 人應就匯款5 萬元部分予以扣除。
3、伊於99年開始，借代書牌予上訴人迄今，依雙方簽立之僱 用契約書，請求扣抵伊對上訴人之僱用報酬。又上訴人並 未曾貼補被上訴人連菊蘭之助理費用12,000元。 4、上訴人約10餘年前，向伊借貸100 萬元，迄今分文未償， 伊亦以此主張抵銷。又上訴人與訴外人劉茂宏間200 萬元 消費借貸所簽立之借據，應係出問題後才寫，因上面寫借 款240 萬元非200 萬元，且伊未曾見過上開借據，亦未曾 取得設定契約書，未收過利息。
5、系爭借款之利息及違約金均過高，無異變相收取週利率高 達百分之30之利息，故應將違約金酌減至約定週年利率百 分之18之百分之10，即週年利率百分之1.8 計算違約金， 始為合理等語。
6、並聲明：駁回上訴人之訴。
（二）被上訴人林朝恭、林殿陳未於原審言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決，上 訴人不服提起上訴。上訴人之上訴理由除與原審相同部分予 以引用外，補充陳稱略以：
（一）被上訴人林殿陳確實係本件之借款人，被上訴人連菊蘭非
無權代理。
（二）訴外人劉茂宏係分別向上訴人及被上訴人連菊蘭借款，並 非被上訴人連菊蘭先借款予訴外人劉茂宏。蓋於訴外人借 款之同時，並曾提供不動產設定抵押擔保，約定上訴人及 被上訴人連菊蘭均為抵押權人即債權人，嗣因訴外人劉茂 宏未清償，上訴人及被上訴人共同聲請法院核發支付命令 ，上訴人及被上訴人連菊蘭並共同於89年間聲請強制執行 ，因執行無效果，經法院核發債權憑證。原判決之認定， 與具有確定判決同一效力之支付命令不符。
（三）借代書牌費用之約定，違反法律禁止規定，為無效。又關 於被上訴人連菊蘭所稱借代書牌之僱用契約書，因被上訴 人未依該契約將辦公事務所遷移至約定處所，復未在約定 期間受上訴人指派調遣及辦理業務，故不得依該僱用契約 書請求上訴人按月給付5000元。
（四）並上訴聲明﹕（一）原判決廢棄。（二）被上訴人3 人應 給付上訴人268,000 元，其中20萬元自103 年3 月28日起 至清償日止，按週年利率百分之18計算之利息暨自103 年 3 月28日起至清償日止，每逾1 日按每萬元計付5 元之違 約金。
四、被上訴人連菊蘭、林朝恭、林殿陳則聲明﹕請求駁回上訴。 被上訴人之答辯意旨除引用原審被上訴人連菊蘭之答辯之外 ，被上訴人林殿陳並陳稱﹕伊未授權或承認被上訴人連菊蘭 於系爭借據上簽名或蓋章等語。
五、本件兩造不爭執事項及爭執事項如下﹕
（一）不爭執事項：
⒈被上訴人連菊蘭及林朝恭於101 年11月30日向上訴人借款 20萬元，月息百分之1.5 ，違約金每萬元每日5 元，此部 分借款，為上訴人本案之請求。
⒉被上訴人連菊蘭及林朝恭前於99年2 月2 日另向上訴人借 款20萬元，月息百分之1.5 ，違約金每萬元每日5 元，此 部分借款，與本案無關。
⒊被上訴人連菊蘭曾於103 年1 月29日匯給上訴人5 萬元， 此5 萬元應抵充前述99年2 月2 日之借款債務。 ⒋上訴人本身並無地政士或代書執照，以子張千騏自99年6 月至某日辦理登記為被上訴人連菊蘭地政事務所助理之方 式，向被上訴人借用地政士或代書執照。
（二）爭執事項：
⒈被上訴人林殿陳是否為本案消費借貸？
⒉被上訴人連菊蘭稱其於十餘年前借給上訴人100 萬元，並 以此借款債權主張抵銷，有無理由？
⒊被上訴人連菊蘭以上訴人借牌代價如原審判決所記載之從 99年6 月計算至104 年9 月，共計64個月，依照原審卷第 60頁僱用契約書，記載每月5000元計算，共計32萬元，主 張抵銷，是否有理由？
⒋本件上訴人主張之違約金是否過高？應否核減？六、本院之判斷﹕
（一）被上訴人林殿陳是否為本案消費借貸？
⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人 應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人 信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年 臺上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人， 委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該 他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之 任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未 免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即 認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任 ，自屬率斷」，最高法院著有70年臺上字第657 號民事判 例，可資參照，是將印章交付他人，不應當然視為表見代 理。查上訴人並未舉證證明系爭借據印文為被上訴人林殿 陳印章所蓋，且系爭借據僅由被上訴人連菊蘭簽署被上訴 人林殿陳之姓名，並蓋用被上訴人林殿陳之印章，另系爭 協議僅由被上訴人連菊蘭簽署被上訴人林殿陳之姓名，故 對被上訴人林殿陳而言，應無表見代理情事。
⒉且被上訴人林朝恭於105 年3 月7 日準備程序以證人身分 具結證稱﹕關於系爭借據（原審卷第30頁）被上訴人林殿 陳部分，伊沒有看到是由何人簽名，但是這個字跡是被上 訴人連菊蘭的；就伊個人的判斷，被上訴人林殿陳沒有同 意授權被上訴人連菊蘭簽名，也沒有到場，被上訴人連菊 蘭就簽名；系爭協議是被上訴人連菊蘭處理的，伊的簽名 是伊所為，伊及被上訴人連菊蘭於成立系爭協議時都在場 ，被上訴人林殿陳不在場，被上訴人林殿陳從頭到尾都不 曾出現，被上訴人林殿陳也不知道此事等語（見本院卷第 55頁）。被上訴人林殿陳本人於105 年3 月28日到庭亦陳 稱﹕系爭借據上的印章不是伊蓋的，簽名也不是伊簽的， 伊沒有授權被上訴人代簽後事後同意等語（見本院卷第63 頁）。
⒊綜上，上訴人未能舉證證明被上訴人林殿陳有授權被上訴 人連菊蘭為系爭借款，則難認被上訴人林殿陳為本案消費 借貸。被上訴人林殿陳既未為系爭借款，則上訴人請求其 清償系爭借款，並無理由，是此部分上訴人之訴應予駁回
。
（二）被上訴人連菊蘭稱其於十餘年前借給上訴人100 萬元，並 以此借款債權主張抵銷，有無理由？
被上訴人連菊蘭稱其於十餘年前借給上訴人100 萬元，並 以此借款債權主張抵銷；上訴人則稱該100 萬元係被上訴 人連菊蘭借款予訴外人劉茂宏，並非被上訴人連菊蘭先借 款予上訴人後，再由上訴人出借予訴外人劉茂宏。經查﹕ ⒈被上訴人連菊蘭主張對上訴人有100 萬元借款債權並以此 債權主張抵銷，自應就此其對上訴人100 萬元借款債權之 有利於己之事實負舉證責任，就此被上訴人連菊蘭並未舉 證以實其說。
⒉上訴人主張訴外人劉茂宏於借款之時曾提供其所有之坐落 苗栗縣公館鄉之土地建物設定抵押權以供擔保，契約書上 記載上訴人及被上訴人連菊蘭均為抵押權人即債權人，嗣 因訴外人劉茂宏未清償，上訴人及被上訴人共同聲請法院 核發支付命令，上訴人及被上訴人連菊蘭並共同於89年間 聲請強制執行，因執行無效果，經法院核發債權憑證予上 訴人及被上訴人連菊蘭等情，業據上訴人提出該抵押權設 定契約書、被上訴人連菊蘭之他項權利證明書、本院債權 憑證、上訴人及被上訴人同時具狀之民事強制執行聲請狀 等件在卷為憑（見本院卷第44至51頁），堪信為真實。果 若被上訴人連菊蘭出借100 萬元之對象係上訴人而非訴外 人劉茂宏，則其殊無向訴外人劉茂宏請求返還借款之理。 雖訴外人劉茂宏於104 年7 月22日在原審證稱其只面對上 訴人，不認識被上訴人連菊蘭等語。惟按消費借貸關係存 在於何人之間，書面證據資料應較證人證述為可信，而依 卷附之87年1 月21日抵押權設定契約書，其上記載被上訴 人連菊蘭為「抵押權人即債權人」，訴外人劉茂宏為「義 務人兼債務人」，並經兩人之蓋章或簽名，據此可認定兩 人間有消費借貸之合意；又本件消費借貸契約，對借用者 即訴外人劉茂宏而言，所在乎者為借得之資金本身，至於 何人出借，並非其所在意，此由訴外人劉茂宏於原審證稱 ﹕那時候比較急，因為房貸500 萬以上，那時候不知何人 介紹上訴人，用房子二胎借這200 萬元等語（見原審卷第 72頁）可以佐證；且自87年1 月訴外人劉茂宏借款迄104 年7 月其至法院作證止，期間長達17年餘，自難期待訴外 人劉茂宏於作證時就十餘年前之事有清晰之記憶，是尚難 以證人劉茂宏之證述，推翻上述書面證據之證據力。 ⒊綜上，被上訴人連菊蘭未能舉證證明其對上訴人有100 萬 元借款債權存在，則被上訴人連菊蘭以此主張抵銷，為無
理由。
（三）被上訴人連菊蘭以上訴人借牌代價主張抵銷，是否有理由 ？
上訴人本身並無地政士或代書執照，以子張千騏自99年6 月迄今辦理登記為被上訴人連菊蘭地政事務所助理之方式 ，向被上訴人借用地政士或代書執照等事實，為兩造所不 爭執。被上訴人連菊蘭復以上訴人積欠如原審判決所記載 之從99年6 月計算至104 年9 月，共64個月，每月5000元 ，共計32萬元之借牌費，主張抵銷，惟此為上訴人所否認 。按「地政士不得有下列行為：二、允諾他人假藉其名義 執行業務」，「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無 效」，地政士法第27條第2 款、民法第71條前段分別定有 明文。地政士（俗稱代書）出借執照予他人使用並約定給 付借牌代價，即係允諾他人假借其名義執行業務，乃違反 地政士法第27條第2 款之禁止規定，依民法第71條前段， 該借牌約定為無效。是縱認被上訴人連菊蘭與上訴人間有 借牌費之約定，被告上訴人連菊蘭亦不得據以請求，從而 ，被上訴人連菊蘭以上訴人借牌代價主張抵銷，亦無理由 。
（四）本件上訴人主張之違約金是否過高？應否核減？ ⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」， 民法第252 條定有明文。次按「民法第252 條規定：『約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。』故約定 之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之 數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此 項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減 」，最高法院著有79年臺上字第1612號民事判例可資參照 。另按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額， 民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀 事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之 標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思 ，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求 返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」，最 高法院著有79年臺上字第1915號民事判例可資參照，因此 「一般客觀事實」、「社會經濟狀況」亦為斟酌是否酌減 違約金所應考量之因素。
⒉依據系爭借據，違約金每逾1 日每萬元5 元，以系爭借款 本金20萬元計算，每年違約金為36,500元，相當於週年利 率百分之18.25 。而系爭借款已約定月息為百分之1.5 即 3,000 元，亦即週年利率為百分之18；既已有週年利率百
分之18之利息約定，則相當於週年利率18.25 之違約金， 顯屬過高。本院參酌「消費性無擔保貸款定型化契約應記 載事項」第7 條第2 項第1 款「金融機構依前項約定收取 違約金時，其收取方式應依下列方式擇一於契約中約定： （一）逾期六個月以內者，按原借款利率之百分之10，逾 期超過六個月部分，按原借款利率之百分之20，按期計收 違約金，每次違約狀態最高連續收取期數為9 期」之規定 ，認系爭借款之違約金，應酌減至原借款利率之百分之20 ，即週年利率百分之3.6 （計算式：系爭借款週年利率18 ％20％＝3.6 ％），較為適當。
七、綜上所述，關於系爭借款，計算至103 年3 月27日，本金為 200,000 元，利息為47,540元【計算公式：自借款日101 年 11月30日開始計算至103 年3 月27日（計1 年117 日），（ 200,000 元18％）＋（200,000 元18％117/365 ）＝ 47,540元】，違約金為7,693 元【計算式：自清償日102 年 3 月2 日開始計算至103 年3 月27日（計1 年25日），（ 200,000 元3.6 ％）＋（200,000 元3.6 ％25/365） ＝7,693 元】，合計255,233 元【200,000+47,540+7,693= 255,233 】，故上訴人依據消費借貸之法律關係，請求被上 訴人連菊蘭、林朝恭給付上訴人255,233 元，及其中20萬元 自103 年3 月28日起至清償日止，按週年利率百分之18計算 之利息，暨自103 年3 月28日起至清償日止，按週年利率百 分之3.6 計算之違約金，即有理由，應予准許。原審就前開 應予准許之上訴人之訴部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，自應由本院將原判決關於上開應准許部分予以廢棄，並由 本院判決如主文第2 項所示。至於超過上開請求部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並無不當；上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第 78條（關於據以計算裁判費之本金請求部分，被上訴人連菊 蘭、林朝恭係敗訴），判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第一庭 審判長 法 官 陳秋錦
法 官 何星磊
法 官 戴嘉慧
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
書記官 簡慶仁
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日