臺灣苗栗地方法院民事判決 92年度訴字第391號
原 告 己○原名詹庚男）
訴訟代理人 朱元宏律師
複 代 理人 蘇哲科律師
被 告 甲○○
乙○○
辛○○
庚○○
壬○○
戊○○○
上列六人共同
訴訟代理人 陳俊傑律師
上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國94年4 月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告甲○○、林豐樁應連帶給付原告新臺幣伍萬貳仟陸佰貳拾元
，及自民國九十二年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之
五計算之利息。
被告甲○○、林豐樁應共同給付原告新臺幣玖仟參佰壹拾元，及
自民國九十二年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計
算之利息。
被告庚○○、壬○○、戊○○○應各給付原告新臺幣玖仟參佰壹
拾元，及均自民國九十二年十月九日起至清償日止，按週年利率
百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○、林豐樁連帶負擔百分之十五；被告庚○
○、壬○○、戊○○○共同負擔百分之五；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告甲○○、林豐樁得以新臺
幣陸萬壹仟玖佰參拾元，預供擔保而免為假執行；被告庚○○、
壬○○、戊○○○各得以新臺幣玖仟參佰壹拾元，預供擔保而免
為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限；又訴狀送達後，被告於訴之變
更或追加無異議，而為本案之言詞論者，視為同意變更或追
加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、同條第2 項定有明
文。查原告原起訴主張被告甲○○、林豐樁、辛○○等3人
以不當假處分強制執行之方式，擴大侵害原告所有之土地面
積，而供被告等人通行之用，致受有如附表1 所示之損害，
復主張被告甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、戊
○○○等6 人（以下簡稱被告等6 人）通行原告所有之土地
，應給付相當於租金之不當得利損害賠償，爰依民法第184
條、第179 條之規定，請求被告等人給付原告如附表1 所示
之項目及金額等語。嗣於民國93年12月14日再主張關於被告
等6 人，除依民法第179 條之規定應給付原告相當於租金之
不當得利損害賠償外，縱法院認被告等6 人對原告所有之土
地有袋地通行權，且得開設道路，爰依民法第787 條但書、
同法第788 條但書之規定，請求被告等6 人給付原告因通行
上開土地所受損害，而應支付等同於附表3 所示請求之補償
金，並擇一為勝訴判決（見本院92年訴字第391 號卷㈡，第
70 頁）。 原告上開主張，其請求之基礎事實同一，且被告
等6人 並無異議而為本案之言詞辯論（分見本院同上卷㈡第
57、第137頁），參酌上述說明，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。查本件原告原請求如附表1 所示
訴之聲明關於利息部分，原告於94年4 月27日言詞辯論期日
，同意減縮法定遲延利息以最後被告林豐樁收受送達之翌日
即92年10月9 日為起算日（見本院同上卷㈡第151 頁），核
其減縮與上開規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告部分：
一、關於被告甲○○、林豐樁、辛○○等3 人，以假處分強制執
行通行原告所有坐落苗栗縣卓蘭鎮○○段第42地號土地，有
無構成民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償部分：
㈠就被告甲○○、林豐樁及辛○○等3 人：
⒈被告甲○○、林豐樁2 人以渠等所有坐落苗栗縣卓蘭鎮○○
段第47、48號土地及其上建物為袋地，於87年12月間聲請本
院以87年裁全字第950 號定暫時狀態之假處分，本院執行處
於87年12月7 日裁定准許就原告所有坐落同段第42地號土地
於面積13平方公尺內有袋地通行權（以下稱第42地號土地）
，業經本院以88年執全字第247 號執行在案。惟被告甲○○
、林豐樁等2 人對原告提起確認通行權存在之本案訴訟，歷
經本院90年度苗簡字第666 號及91年簡上字第34號民事判決
敗訴確定後，原告始聲請本院92年度裁全聲字第33號撤銷上
開假處分裁定。因被告甲○○、林豐樁等2 人明知所有同段
第47、48地號土地及建物，於分割前並非不通公路之袋地，
係因土地陸續分割、輾轉讓與致成不通公路之袋地，本應受
民法第789 條通行權之限制，而不得主張對原告所有第42地
號土地有袋地通行權；且被告甲○○、林豐樁聲請本院為上
開假處分裁定強制執行時，實其等土地東北側已有對外通聯
道路。被告甲○○、林豐樁等2 人，更於其後假處分本案訴
訟第一審程序敗訴後，委任被告辛○○提起第二審上訴，有
拖延及刻意引起訴訟之虞。
⒉本院另案91年度苗簡字第376 號訴外人即被告甲○○之母林
黃阿歷，對原告起訴請求確認通行權存在事件，於91年9 月
20日重新丈量第42地號土地受假處分供道路通行部分面積，
竟變更原假處分裁定13平方公尺供道路使用之限制，進而擴
張侵害面積至75平方公尺，影響原告土地使用甚鉅，是原告
損害賠償請求權之發生，係因上開假扣押強制執行程序不當
所致。又因原告為上開假處分強制執行引入怪手、灌漿車、
預拌車等大型機具進入舖設水泥路，農作物亦均遭剷平，致
實際之損害範圍擴為300 平方公尺（約90.75 坪）。蓋上開
假處分僅限制原告不得為妨害被告通行之行為，無許被告甲
○○、林豐樁得於第42地號土地供通行部分舖設柏油水泥路
，足徵原告所有之第42地號土地有受被告甲○○、林豐樁、
辛○○等3 人擴大濫用侵害之情事，顯已構成共同侵權行為
，致原告受有如附表2 所示損害，原告自得爰依侵權行為之
法律關係，請求被告甲○○、林豐樁、辛○○應連帶賠償新
臺幣（下同）4,544,179 元，及自92年10月9 日起至清償日
止之法定遲延利息。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱自光復後即通行第42地號土地迄今已逾50年云云，
然被告甲○○之戶籍自始即無
告甲○○、林豐樁2 人聲請上開假處分裁定強制執行時，其
土地東北側即有供被告通行數十年之通道而與河濱道路接壤
，為被告等6 人所不否認，是被告聲請假處分通行第42地號
土地，有自始不當及濫用權利之情事。又本院以91年苗簡字
第376 號另訴審理林黃阿歷對原告起訴請求確認通行權存在
事件判決林黃阿歷勝訴，惟上開事件通行之相關位置、土地
分割前之狀態及當事人，均與本件不同，被告引為本件通行
之依據，容有未當。又縱使第42地號通行道路部分具公用地
役權，惟此為公法關係，非普通法院得審理之對象。
⒉被告辯稱原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效云
云。然因民法第197 條「知有損害」，非單純知有損害及加
害人，若不確知加害人行為構成侵權行為，無從本於侵權行
為之規定請求賠償，時效亦無從進行。而被告甲○○、林豐
樁2 人就上開假處分提起之本案訴訟，歷本院二審判決被告
敗訴確定，原告於92年1 月2 日收狀後，始悉被告甲○○、
林豐樁上開假處分，即通行第42地號土地供道路用地部分構
成侵權行為，旋於92年9 月10日提起本件訴訟，故未罹於消
滅時效。
⒊被告辯稱上述定暫時狀態假處分之面積僅13平方公尺，不可
能種植如附表1 所示之果樹共105 棵，僅對上開假處分強制
執行筆錄中記載砍伐15棵香蕉樹部分為不爭執云云。然被告
聲請假處分強制執行第42地號土地面積經重測擴張為75平方
公尺，復因引入大型機具破壞而擴大侵害面積至300 平方公
尺以觀，確能栽種原告主張如附表2 所受損害編號1 所示之
農作物數量，且如附表2 所受損害編號2 之農作物收成損失
共計100,000 元，均有第42地號土地遭砍伐之香蕉樹長成之
新株為證。又原告以貨櫃屋為宿處，因上開假處分強制執行
調離貨櫃屋，致水、電管線均遭破壞，是原告因民生目的始
於強制執行後6 日內調回貨櫃屋而支出44,500元（計算式詳
如附表2 編號6 所示）。另本院於88年7 月26日對第42地號
土地為假處分強制執行前，訴外人丁○○為設置預拌混凝土
廠，欲與原告所有坐落新厝段之全部土地簽訂租賃契約，原
告曾委託訴外人馬嘉玲建築師向苗栗縣政府申請工廠建築執
照並支出84,000元，嗣因被告甲○○、林豐樁、辛○○等3
人，聲請對原告所有第42地號土地假處分強制執行之故，致
土地無法整體利用遭丁○○解除契約，原告除賠償丁○○違
約金300,000 元外，並喪失租金收益之所失利益，計3,600,
000 元（計算式詳如附表2 所失利益編號1 所示）。
⒋原告於被告甲○○、林豐樁等2 人之上開假處分本案訴訟敗
訴後，原告自行僱工清除第42地號土地被告所鋪設之廢棄土
石方計44,500元。且訴外人劉惠芝與原告訂立貨櫃屋之租賃
契約，亦因被告甲○○、林豐樁、辛○○等3 人為上述假處
分致無法履行，使原告受有之預期租金利益之損害共計188,
000 元（計算式詳如附表2 所失利益編號2）。
二、就被告等6 人通行原告第42地號土地部分，應支付相當於租
金之不當得利損害賠償，或依民法第787 條但書、第788 條
但書規定，請求給付補償金部分：
㈠原告主張被告等6 人無法律上原因而受有利益，如該利益之
性質不能返還者，應返還其價額；又無權占有他人土地，依
社會通念，應賠償土地所有人相當於租金之損失；縱然法院
認為被告等6 人對第42地號土地有袋地通行權，則爰依民法
第787 條但書、第788 條但書之規定，亦請求被告等6 人給
付如附表3 所示計算方式之通行地受損害之補償金，併請求
本院擇一為勝訴判決。而被告等6 人自認從光復迄今通行原
告所有之第42地號土地已逾50餘年，是被告甲○○、乙○○
、辛○○等3 人應共同給付原告128,86 5元（計算式詳如附
表3 所示）之租金損失及其法定遲延利息（詳如附表1 編號
2 聲明事項所示）。而被告庚○○、壬○○、戊○○○等3
人應各別給付原告128,865 元（詳如附表3 所示），並請求
判決如附表1 編號3 聲明事項所示。若法院認被告有通行權
者，亦應依民法第787 條但書、第788 條但書之規定，而同
上開請求。
㈡對被告等6 人抗辯之陳述
1.關於原告相當租金不當得利損害賠償金之請求權，如罹於5
年短期消滅時效之租金請求權部分，原告僅請求自92年9 月
10日起訴日起回溯5 年，應自87年9 月10前屬罹於消滅時效
，原告自得請求被告給付自87年9 月10日起至92年9 月10日
止，因通行第42地號土地相當於租金之不當得利損害賠償金
。又第42地號土地坐落之地段，緊臨台三線，居住營業皆宜
，且有多人與原告洽商租賃、買賣情事以觀，並非被告所稱
地處偏僻，毫無經濟價值可言。
2.以第42地號土地與他人簽訂之租賃契約，及與第42地號土地
相鄰之他人土地道路通行權利金，每坪每月500 元計算者，
他人之鄰地通行權利金以4.3 坪計算，買斷即須支付420,00
0 元之價金等情觀之，原告主張相當於租金不當得利之損害
賠償金，並無偏高之虞。
貳、被告等6人則以：
一、被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5 等人
自光復後，分以
號土地道路用地逾50年，已有公用地役權關係存在，惟原告
於87年3 月間以貨櫃、廢土阻絕通行，被告甲○○、林豐樁
始聲請本院獲准就原告所有之第42地號道路用地有袋地通行
權，並經強制執行在案。被告等5 人既通行上開土地逾50年
，足認原告默示同意被告等5 人有通行權；且被告甲○○、
林豐樁等2 人聲請假處分通行第42地號土地，乃依法聲請裁
准合法在案。又林黃阿歷就上開受假處分之第42地號道路用
地，曾另案訴請本院以91年苗簡字第376 號民事判決確認林
黃阿歷有通行權勝訴，足認第42地號土地確有供含被告等5
人所有之毗鄰袋地為通行之必要。又被告辛○○僅為假處分
本案訴訟被告甲○○、林豐樁2 人第二審之訴訟代理人，無
具任何侵權或不當得利之情。再者，被告甲○○、林豐樁等
2 人茍明知同段47號、48號2 筆土地僅能通行同一分割地或
受讓地者，而不能通行第42地號土地者，被告等5 人僅須以
林黃阿歷之名義主張袋地通行權者即可，無須貿然以自己名
義分對原告及訴外人蔡順盟、吳翁邑所有同段之38地號、39
地號之土地聲請假處分。綜上所述，被告等5 人客觀上無不
法侵害行為，主觀上亦不具故意或過失。退步言之，縱被告
上開行為構成侵權行為，原告之侵權行為損害賠償請求權亦
已罹於消滅時效。
二、被告對第42地號土地之道路用地聲請定暫時狀態假處分面積
僅有13平方公尺，衡情根本無法種植如原告所主張香蕉樹計
65棵及芒果樹計40棵之數量，且依本院88年度執全字247 號
假處分執行事件，於88年8 月25日執行筆錄僅記載砍除15棵
香蕉樹。又原告請求賠償調回貨櫃屋費用，其所提之估價單
係88年9 月1 日所開具，距前述假處分移開貨櫃屋之日期僅
隔6 日，原告並無違反執行命令調回貨櫃屋之動機，故此部
份之請求，即屬有疑。再者，上開定暫時狀態之假處分位置
，處地界旁1 公尺，原告於87年12月16日大湖地政事務所施
測時，即知有假處分情事，卻於88年5 月8 日仍與丁○○簽
立土地租賃契約，且前開契約並無違約條款之約定，原告賠
償丁○○300,000 元，顯屬臨訟勾串。又若果前述租賃契約
為真，則租賃土地適用範圍則包含原告於新厝段之全部土地
，而受假處分之範圍僅13平方公尺，原告實已擴張計算損害
範圍。末者，原告於92年7 月7 日支出44,500元回復費用，
系爭道路用地面積僅13平方公尺，竟動用怪手及多名工人，
原告所提出之估價單與第42地號土地應回復之範圍及情狀容
有不符。甚且，原告與訴外人劉惠芝間貨櫃屋租賃部分，因
無租賃標的、租期之記載，其真實性已有存疑，況該租約於
88年8 月5 日始簽立，縱有租金損失亦與上述假處分無因果
關係。
三、被告等5 人通行系爭道路多年，有公用地役權關係存在，且
無不法侵權行為之情形，已如前述。退步言之，縱然法院認
被告等5 人通行第42地號土地應給付相當於租金不當得利之
損害賠償金，其計算期間，應以上述假處分本案訴訟原告收
受勝訴判決即92年7 月7 日前回溯計算，實已有部分罹於時
效而消滅。又租金計算縱依原告主張適用土地法第97條之規
定，但因城市地方之房屋租金以不超過土地及建築物申報總
額年息10% 為限之規定，似有未當，蓋第42地號土地之道路
用地位處偏僻，原告請求以租金計價逾申報總價2%之部分，
不應允准，應適用土地法第110 條，以不超過申報地價之8%
為限。另關於損害面積之決定，亦應以13平方公尺為準等語
置辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如為不利於
被告之判決，願供擔保免為假執行。
叁、得心證之理由：
本件兩造依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，協
同整理事實並協議簡化爭點及不爭執事項後，均同意就本院
於93年12月18日、94年4 月27日言詞辯論程序中，兩造所協
議簡化之爭點為主張及辯論（分見本院同上卷㈡第56-59 頁
、第149-151 頁）。
一、兩造所不爭執之事項如下：
㈠被告甲○○、林豐樁2 人，執對原告所有之第42號土地有袋
地通行權為由，於87年12月間聲請本院87年裁全字第950 號
獲准定暫時狀態之假處分後，聲請本院88年執全字第247 號
強制執行原告之土地，嗣前述假處分之本案訴訟，歷本院90
年度苗簡字第666 號、91年簡上字第34號民事判決被告甲○
○、林豐樁2 人敗訴確定，嗣由原告聲請本院92年度裁全聲
字第33號撤銷上開假處分裁定。
㈡被告甲○○、林豐樁2 人，對上述假處分強制執行，法院執
行處執行需用土地面積為13平方公尺（筆錄併記載毀損芭蕉
記15棵）。嗣經本院91年9 月20日於91年度苗簡字第376 號
測量被告甲○○、林豐樁2 人鋪設水泥通行道路面積已擴張
至75平方公尺。
㈢被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5 人長
期通行第42號地號土地，待原告就渠等通行之路線封路後，
才由被告甲○○、林豐樁2 人聲請上開暫時狀態之假處分。
嗣於92年6 月25日原告以上述假處分之本案訴訟勝訴為由，
聲請本院以92年度裁全聲字第33號裁准，並於92年7 月7 日
等5 人無法通行。另被告辛○○為假處分本訴第二審被告甲
○○、林豐樁2 人之訴訟代理人。
二、本件爭點及法院之判斷：
㈠被告甲○○、林豐樁2 人，聲請本院准予假處分強制執行通
行原告之第42地號道路用地，暨嗣被告辛○○擔任被告甲○
○、林豐樁2 人上開假處分本案訴訟之第2 審訴訟代理人，
提起上訴等情，是否成立共同侵權行為而應負連帶損害賠償
責任？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責
任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項、同法第185 條第1 項前段分定有明
文。惟按關於假處分之規定，於爭執之法律關係有定暫時狀
態之必要者，準用之，民事訴訟法第538 條定有明文。是故
如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人
聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之
土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行
為，有最高法院71台抗200 號判例可供審酌。另債權人對債
務人於假處分後提起本案訴訟受敗訴判決確定，與民事訴訟
法第533 條準用同法第531 條規定撤銷假處分之情形有間，
法律上既無明文該債權人應賠償債務人因此所受損害，依民
法第184 條以下之侵權行為與民事訴訟法第531 條之規定，
訴訟當事人得自由選擇何為請求權依據。本件原告既主張依
侵權行為之法律關係請求損害賠償，自應對於被告主觀上有
故意或過失應負證明之責，非以被告提起本案訴訟受敗訴判
決，即當然認定被告於假扣押之初有故意或過失等不法侵權
行為。又主張被告以不當假處分構成侵權行為之損害賠償請
求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，及損害之
發生與責任原因之事實，二者間有相當之因果關係，依民事
訴訟法第277 條前段規定，原告應就主張有利於己之事實負
舉證責任。
2.經查：本院執行處依據本院87年度裁全字第950 號假處分裁
定，於88年8 月25日以本院88年度執全字第247 號強制執行
原告所有之第42地號道路用地，經在場執行法官諭知地政人
員指出執行範圍之正確位置後，將原告所有於執行範圍內之
貨櫃屋移開、另將鐵皮搭建之廁所搬遷，同時回復致可通行
使用狀態、嗣砍除執行範圍內之香蕉樹15棵後，舖設柏油水
泥路面（見本院88年度執全字第247 號卷宗，第127-129 頁
）；又見本院91年度苗簡字第376 號另案審理林黃阿歷起訴
確認對原告所有第42地號土地有道路通行權事件中，於91年
9 月20日重新丈量上述假處分強制執行之通行權需用地面積
，已逾前開原假處分裁定13平方公尺之限制，而擴張為75平
方公尺（見本院91年度苗簡字第376 號，第63頁），此為兩
造所不爭執，復經本院調閱前開卷宗核閱後無訛，自堪信為
真實。則本件原假處分准供被告甲○○、林豐樁等2 人通行
原告所有第42地號土地之需用地面積為13平方公尺，惟被告
甲○○、林豐樁等2 人嗣鋪設水泥通行道路面積擴張至75
平方公尺，則應區分原假處分之需用地面積13平方公尺，暨
擴張需用地面積之62平方公尺部分，分別審酌是否成立民法
關於侵權行為損害賠償之規定，茲分述如下：
⑴就原假處分裁定以原告所有第42地號土地之13平方公尺範圍
內供被告甲○○、林豐樁通行之部份：
①本件被告甲○○、林豐樁2 人，就第42地號道路用地主張
有通行權向本院聲請假處分，經本院以87年裁全字第950
號民事裁定，准被告甲○○、林豐樁2 人以126,000 元為
包含原告在內之執行債務人供擔保後，禁止原告將其所有
之第42地號於13平方公尺之範圍內，為任何妨礙通行之行
為，於被告甲○○、林豐樁2 人供擔保後，本院執行處經
諭知地政人員指出正確執行位置，並符合執行名義所示13
平方公尺範圍內執行在案。而上開假處分裁定，雖經訴外
人吳翁色、蔡順盟（即上述本院87年度裁全字第950 號之
執行債務人中之2 人）提起抗告，亦業經臺灣高等法院臺
中分院以88年度抗字第772 號民事裁定，分以指界錯誤乃
實體事項，而被告甲○○及林豐樁業陳明供擔保代釋明之
不足，並已釋明假處分之原因存在，原假處分法院即得為
准許假處分之裁定為由，駁回抗告在案（見臺灣高等法院
臺中分院88年度抗字第772 號假處分卷，第14-15 頁）。
揆諸前揭規定，前開假處分強制執行於13平方公尺範圍內
之部分，經核與聲請假處分強制執行之法律規定相符，難
謂具有何不法性。
②債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲
請假處分，為民事訴訟法第532 條第1 項所明定。至假處
分後本案訴訟敗訴確定者，亦非即當然構成侵權行為。苟
債權人非明知對債務人並無債權或無假處分之原因，而仍
矇騙法院聲請假處分，以圖侵害他人之權利，即不能令負
侵權行為之責。查被告甲○○、林豐樁2 人主觀上以第42
地號道路用地長久供通行之客觀事實，嗣因原告以貨櫃屋
、廢土等阻絕通行之情形下，始聲請本院假處分強制執行
以利通行，仍提起本案訴訟以確定渠等有無權利通行第42
地號道路用地，此為兩造所不爭執，則難謂被告甲○○、
林豐樁2 人於聲請上述假處分裁定時，即明知無通行權存
在。再者，現行法律亦乏本案受敗訴判決即推定其有過失
之明文，參諸上述說明，尚難以事後假處分本案訴訟受敗
訴判決為由，而逕認被告甲○○、林豐樁2 人構成侵權行
為而應負損害賠償責任，復原告迄今仍無法提出積極證據
證明，被告主觀上具有故意矇騙法院之行為，原告此部分
之主張，並不足採。
⑵就擴張通行面積逾62平方公尺部分，應否負連帶損害賠償責
任？
①按共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失
不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為，均為其所
生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同
侵權行為，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶
賠償責任，有最高法院67台上第1737號判例可資參酌。
②原告主張第42地號道路用地受侵害之原因，係因被告甲○
○、林豐樁2 人，委任知情之被告辛○○為代理人，執意
惹起訴訟等語。然查：對第42地號道路用地聲請上述假處
分強制執行者，僅係被告甲○○、林豐樁2 人，渠等上述
執行程序中之代理人並非被告辛○○，至其確認通行權存
在之本案訴訟，於歷第二審訴訟始委任被告辛○○為訴訟
代理人（見本院91年度簡上字第34號卷，第46頁）。再者
，被告辛○○為上述假處分本案訴訟之第二審訴訟代理人
，該訴訟僅具事後確認被告聲請上開假處分所通行之第42
地號道路用地，是否具有實體法上權源，衡情難謂具有侵
害第42地號道路用地擴大損害之共同過失行為。基此，與
原告所有之第42地號道路用地擴大損害面積有關者，僅為
被告甲○○、林豐樁2 人，原告並無法舉證證明被告辛○
○，有具體之不法侵害行為，原告對於被告辛○○此部分
之主張，並不足採，先予敘明。
③被告甲○○、林豐樁2 人聲請本院對原告所為之上述假處
分，於13平方公尺範圍內所為之強制執行，雖不成立侵權
行為之損害賠償，已如前述。惟第42地號土地道路用地實
際供通行之面積，既經本院91年度苗簡字第376 號審理林
黃阿歷起訴確認對原告有袋地通行權事件中，供通行之第
42地號道路用地面積擴大至75平方公尺，且為兩造所不爭
執，則擴大侵害面積計62平方公尺之客觀事實業已存在。
是以，被告甲○○、林豐樁2 人對於強制執行通行第42地
號土地之面積，應依原假處分裁定所示之13平方公尺為限
，逾上開範圍之部分，因上開道路用地堆置廢土致地籍不
清（分見本院87年度裁全字第950 號卷，第25、110 頁）
，且假處分事件所附之測量成果圖記載13平方公尺，嗣逾
62 平 方公尺其原因盛多。又被告甲○○、林豐樁2 人雖
上開假處分強制執行之際，配合地政人員在場指界，則對
於強制執行之位置、範圍應有所知悉，嗣被告甲○○、林
豐樁2 人猶通行逾越上開強制執行之範圍，已有過失不法
侵害行為。被告甲○○、林豐樁2 人雖辯稱：第42地號道
路用地為既成道路，渠等通行該地無主觀上之故意或過失
，惟被告通行上開土地，該土地是否已構成既成道路而有
公用地役權關係，被告迄今仍無法舉證證明以實其說；況
且，若果被告所辯屬實，然此與擴大使用原告上開土地之
侵害面積，亦顯屬二事，被告甲○○、林豐樁2 人上開所
辯，洵屬無據。
3.原告上開請求權是否業已罹於消滅時效？
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197 條定
有明文。而侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應自請求
權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。又如當事人間就知
悉之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之
事實，負舉證責任，有最高法院85年臺上字第2113號判例可
資參酌。
⑵原告主張應以確知被告甲○○、林豐樁2 人構成侵權行為之
日起算，即係假處分之本案訴訟確定判決之判決書送達原告
之日即92年1 月2 日起算（見本院91年度簡上字第34號卷，
第84之1 頁）。被告甲○○、林豐樁2 人則提出侵權行為損
害賠償請求權之消滅時效抗辯等語。經查：被告甲○○、林
豐樁2 人於87年12月4 日聲請本院87年度裁全字第950 號民
事裁定，取得對原告所有之第42地號土地道路用地假處分之
執行名義；於88年4 月15日聲請本院以88年度執全字第247
號強制執行，嗣於同年8 月25日執行完竣；上開假處分強制
執行程序完竣前之88年5 月31日，訴外人吳翁色、蔡順盟（
即上述假處分之執行債務人中2 人），對上述假處分裁定抗
告臺灣高等法院臺中分院88年度抗字第772 號遭駁回；被告
甲○○、林豐樁2 人上述假處分之本案訴訟，歷90年12 月3
日以本院90年度苗簡字第666 號、91年7 月22日以本院91年
度簡上字第34號民事判決被告甲○○、林豐樁等2 人敗訴，
因屬不得上訴第三審之案件，於送達原告即92年1 月2 日確
定（見本院91年度簡上字第34號卷，第84之1 頁）；上述假
處分之本案訴訟確定前，本院以91年度苗簡字第376 號審理
林黃阿歷起訴確認對原告有袋地通行權事件中，始知原告供
通行之第42地號土地道路用地面積已擴大至75平方公尺，已
如前述，復為兩造所不爭執之事實。從而，原告主張以收受
確定判決之日為時效起算日，參酌上述說明，並不足取。
⑶再者，本院91年度苗簡字第376 號審酌林黃阿歷起訴確認對
原告有袋地通行權事件中，於重測程序中確認原告供通行之
第42地號道路用地面積已擴大至75平方公尺，而林黃阿歷係
被告甲○○之母之事實，亦為兩造所不爭執，衡情原告應於
本院91年度苗簡字第376 號對被告通行第42地號土地道路重
測之日即91年9 月20日（見本院91年度苗簡字第376 號卷第
45頁），為知有損害之起算點，迄本件原告起訴日即92年8
月12日止，並未罹於侵權行為2 年之短期消滅時效，是以被
告上開所辯，尚屬乏據。
4.被告甲○○、林豐樁2 人構成侵權行為部分，原告主張受有
如附表2所示之損害，則原告得請求之損害賠償金額為何？
⑴按民法第216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通
常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期
之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以
現實有此具體利益為限，惟該可得預期利益亦非指僅有取得
利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計
劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。另按
無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受
有實際上損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被
害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。如係填補被害
人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額外，尤
應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符
衡平原則，有最高法院93年台上第1225號判決意旨可資參照
。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，
民事訴訟法第222 條第2 項定有明文，惟法院依調查證據之
結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷
如與經驗法則不符時，即屬於法有違，亦有最高法院69台上
771 號判例可資參照。
⑵原告請求如附表2 所受損害及所失利益（編號1 至編號6）
之損害賠償，須以實際上受有損害為要件。經查：原告所有
第42地號土地，因被告甲○○、林豐樁2 人主張有通行權，
聲請本院為上述假處分強制執行13平方公尺時至渠等通行權
需用地面積執行結果，原告所有之土地已逾62平方公尺而受
有損害，已如前述。基此，分就原告各項損害賠償之請求，
析論如下：
①原告主張其受有如附表2 所受損失編號1 所示之農作物損
失，蓋第42地號土地道路用地所受侵害面積，因大型機具
入內施工，至實際侵害面積有300 平方公尺（約90.75 坪
），砍伐包含芭蕉樹計65棵、芒果樹計40棵，每株單價以
苗栗縣91年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽
補償遷移費查估基準（見本院92年度訴字第391 號卷㈠，
第163 -165頁），為上開農損之計算基準。被告甲○○、
林豐樁2 人辯稱：第42地號道路用地面積，以該強制執行
之面積13平方公尺計算，無法植種原告所主張105 棵果樹
，僅對上述假處分強制執行筆錄中記載砍伐香蕉樹15棵部
分不爭執。經查：原告雖提出訴外人丙○○見證原告受侵
害之面積約200 至300 平方公尺，受砍伐之果樹約100 株
之見證書（見本院同上卷㈠，第166 頁），此為被告所爭
執，而該見證書係屬私文書，且於93年3 月16日始作成，
原告復無法積極舉證丙○○於強制執行當時確在場或與第
42地號土地間有何關連性等情以實其說，尚難採信。次查
：本院執行處88年8 月25日進行上述假處分強制執行筆錄
中，記載執行範圍內砍伐之果樹僅有香蕉樹計約15棵，並
有當日到場人員簽名（見本院88年度民執全字第247 號卷
，第129 頁）；復觀原告提供第42地號土地之道路用地於
執行前後之照片以觀（見本院本院92年度訴字第391 號卷
㈠，第31-34 頁），無從稽得原告有任何栽種芒果樹之情
，原告復無法積極舉證證明確有栽種芒果樹之事實，則原
告主張附表2 所受損害編號1 所示之芒果農作物損害，即
無理由。末查：第42地號道路用地擴張侵害面積計62平方
公尺，如認該範圍得種植65棵香蕉樹，衡情栽種密度即悖
於農作物栽植方式。蓋以原告主張其栽種之香蕉樹為特大
，此亦為被告甲○○、林豐樁等2 人不爭執，並酌以上述
強制執行前照片，香蕉樹屬成株（見本院同上卷㈠，第31
頁），堪信為真實。本院認為以62平方公尺之長寬如以4
公尺×15.5公尺計算，並考量類如香蕉樹之多年生果樹，
樹型末段為四方開放，為期果樹成長之必要日照及面積以
免傾軋、預留香蕉長成築搭支架所需面積等，每株果樹之
間距以1.5 公尺至3 公尺為宜，並衡以農地栽種方式，認
每株間距以2 公尺為宜，以臨邊起種計算其寬邊至多栽種
3 株，其長邊至多栽種8 株，始符合前述生長條件，基此
，至多以24株香蕉樹計算，每株計算標準以原告提出之苗
栗縣91年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽補
償遷移費查估基準為計算基準，香蕉樹特大者每株補償單