臺灣士林地方法院刑事判決 106年度原訴字第3號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俋埁
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第10908 號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘總淨重陸點伍肆公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個、分裝袋壹批均沒收。又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮叁拾柒包（驗餘總淨重壹佰捌拾點玖肆公克）均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑叁年拾月。 事 實
一、乙○○明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所管制之第二級、第 三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟仍為下列犯行： ㈠為供自己施用之便，於民國105 年8 月2 、3 日間某日晚間 某時許，在新北市蘆洲區九芎街附近，向姓名年籍不詳、綽 號「阿義」之成年男子，以新臺幣（下同）7,000 元之代價 購入約半兩之第二級毒品甲基安非他命而持有之。惟供己施 用一部分後（施用第二級毒品部分，業經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以105 年度毒偵字第1023號等案件為不起訴處 分確定），因購買數量甚多，始起意將部分第二級毒品販賣 予他人，旋將前開第二級毒品甲基安非他命分裝為9 包，除 留下其中1 包隨身攜帶、供己繼續施用外，其餘8 包（驗前 總淨重6.57公克、驗餘總淨重6.54公克）均基於意圖販賣而 持有第二級毒品之犯意，伺機尋找買家，並將之放置於其使 用之車牌號碼0000-00 自用小客車內（下稱甲車）而持有之 。
㈡另為供自己施用之便，於同年105 年8 月4 日23時許，在臺 北市中山區林森北路之金碧酒店電梯間，向郭子維以每包25 0 元價格，購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖 啡包40包而持有之。惟供己施用3 包後，亦因購買數量甚多 ，遂起意將剩餘毒品販賣予他人，而基於意圖販賣而持有第 三級毒品之犯意，伺機尋找賣家，並將含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分之咖啡包37包（驗前總淨重181.69公克， 驗餘總淨重180.94公克，純質淨重3.63公克）置於甲車內而 持有之。
㈢嗣乙○○尚未著手尋找賣家之際，即於105 年8 月5 日19時
25分許，為警持搜索票在新北市○○區○○○路000 號3 樓 住處扣得其所有供己施用之甲基安非他命吸食器1 組、預供 販賣第二級毒品甲基安非他命使用之電子磅秤1 台、分裝袋 1 批等物，並自乙○○隨身包包內查扣供己施用之第二級毒 品甲基安非他命1 包（毛重0.8 公克，驗前淨重0.69公克， 驗餘淨重0.68公克）。乙○○復帶同警方前往新北市○○區 ○○路0 段000 巷00弄00號之1 前方，在甲車內查扣其所有 欲供販賣之第二級毒品甲基安非他命8 包（驗前總淨重6.57 公克、驗餘總淨重6.54公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之咖啡包37包（驗前總淨重181.69公克，驗餘總 淨重180.94公克，純質淨重3.63公克），始悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人 於本院準備程序及審判期日中表示同意作為證據，本院審酌 此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均 例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、本院查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時供認不諱（見偵卷第7 頁至第9 頁、第11頁、第84之1 頁至第84-2頁、第105 頁至第106 頁、第134 頁、本院卷一 第60頁至第61頁、第92頁至第93頁、第140 頁至第143 頁） ，核與證人即被告女友甲○○證述情節大致相符（見偵卷第 12頁背面至第13頁背面），並有卷附105 年度聲搜字第598 號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片、臺北市政府警
察局105 年北市鑑毒字第460 號鑑定書、內政部警政署刑事 警察局105 年9 月29日刑鑑字第1050077224號鑑定書、扣案 物照片、扣案安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台、分裝袋 1 批、第二級毒品甲基安非他命9 包（驗前總淨重7.26公克 ，驗餘總淨重7.22公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分之咖啡包37包（驗前總淨重181.69公克，驗餘總淨重 180.94公克，純質淨重3.63公克）等可資佐證（見偵卷第35 頁、第37頁至第44頁、第49頁至第50頁、第101 頁、第114 頁、本院卷一第101 頁至第103 頁），則被告前開任意性自 白，應與事實相符，堪予採信。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。查被告係為供己施用而分別購 入第二級毒品甲基安非他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分之咖啡包，嗣又各別萌生意圖販賣第二級、第三級 毒品之犯意而持有之，尚未及向外求售即為警查獲等情，除 據被告供述：當初買回來係要供自己施用，施用後覺得量太 多，才決定將其餘第二級、第三級毒品拿去販賣等語在卷（ 見本院卷一第92頁），並經證人甲○○證述：被告有施用第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包之習，扣案第二 級毒品甲基安非他命中會留1 包以供施用，其餘扣案第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包則係預備供販賣之用 等語明確（見偵卷第13頁正反面），而被告於105 年8 月5 日為警查獲後，經採集其尿液送驗，鑑定結果呈甲基安非他 命陽性反應，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依臺灣臺 北地方法院105 年度毒聲字第257 號裁定，送法務部矯正署 新店戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，而以該署105 年度毒偵字第1023號等案件為不起訴 處分確定，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年 8 月23日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單、前開不起訴處分書等存卷可參（見本院 卷一第60頁至第61頁、卷二第156 頁、第158 頁），足認被 告原係供己施用而購入扣案第二級、第三級毒品並持有之， 待施用部份毒品後，始起意將其餘毒品對外販賣無訛。又被 告係以半兩甲基安非他命7,000 元、每包咖啡包250 元之價 格購入前開毒品，擬以分裝後每包甲基安非他命（毛重約0.
96至0.97公克）1,000 元、每包咖啡包600 元至700 元之代 價對外販賣，業據被告供述在卷（見偵卷第84-1頁、第105 頁至第106 頁、本院卷一第92頁），是被告嗣已萌生賺取差 價牟利之意，係基於販賣之意圖而分別持有扣案第二級毒品 甲基安非他命8 包、第三級毒品咖啡包37包等情，至為灼然 。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款、第3 款所管制之第二級、第三級毒品 ，是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，就犯罪事實一、㈡所為 ，係犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪 。被告上開持有第二級毒品之低度行為，為高度之意圖販賣 而持有行為所吸收，不另論罪。被告係分別於不同時間、地 點，向不同賣家購入前開第二級、第三級毒品而持有，並各 於施用後，萌生將所餘毒品對外販賣之意而持有之，業據被 告供述無訛（見本院卷一第92頁至第93頁），顯見被告所犯 上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書認 被告係以一行為同時犯上開二罪，為想像競合犯，容有誤會 ，附此敘明。
㈡刑之減輕：
1.被告就上開意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，於 偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
2.另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參 照）。查被告為警查獲後，於105 年8 月6 日警詢時已供述 犯罪事實一、㈡所示第三級毒品來源為郭子維，經警再循線 查扣郭子維持有與本案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分咖啡包相同包裝之包裝袋、貼紙等物，並先後以涉嫌違反
毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第10條第2 項、 第11條第2 項等罪名，將郭子維移送臺灣臺北地方法院檢察 署偵辦，有臺北市政府警察局大安分局106 年5 月8 日北市 警安分刑字第10631868500 號函及所附該局刑事案件報告書 、本院公務電話紀錄附卷可佐（見本院卷一第111 頁至第 114 頁、第116 頁），足見檢警係因被告供出毒品來源之具 體事證，始得以循線查獲郭子維，揆諸上開說明，被告所為 符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源並因而查 獲其他共犯之要件，是就被告前開所犯意圖販賣而持有第三 級毒品罪，自應依上開規定遞減輕其刑。
3.辯護人雖為被告辯稱：本件被告經警查獲扣案毒品後，尚不 知其主觀上有無意圖販賣毒品而持有之意圖，係其主動告知 意圖販賣而持有毒品之情，應符合自首要件云云。惟按刑法 第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之 機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一 罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關 或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，固 仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪事實已先被有偵 查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之 部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得 適用自首之規定減輕其刑。又意圖販賣而持有第一級毒品罪 ，係單純一罪，以行為人主觀上具有販賣第一級毒品營利之 意圖，而在客觀上又有持有第一級毒品之行為，為其要件。 是販賣營利之意圖與持有毒品之行為，均為構成該罪之重要 部分，此二部分對於該罪之成立既具有不可分離之關係，則 對於是否成立自首，自應合一觀察，整體評價，不宜裂割認 定。故被告若在有偵查權之機關或公務員未發覺其全部犯罪 事實之前，主動投案供出其持有第一級毒品之行為，縱未據 實陳明其係基於意圖販賣而持有該項毒品，事後始被查出， 亦應認已符合該罪自首之要件。反之，若被告持有第一級毒 品之行為已被有偵查權之機關或公務員發覺，縱其於事後主 動供出其係基於販賣營利之意圖而持有該項毒品；依上述說 明，仍難謂符合自首之要件（最高法院99年度台上字第8242 號判決意旨參照）。查本案員警在被告住處及甲車搜索時， 已查獲其持有扣案之第二級、第三級毒品，業如前述，而揆 諸上開說明意旨，意圖販賣而持有第二級、第三級毒品既係 單純一罪，有無販賣營利之意圖與持有毒品之行為，對於該 罪之成立與否，有不可分割之關係，不宜割裂認定，準此， 被告持有前開毒品之事實已先被員警發覺，縱被告事後於警 詢及偵查中主動供出其有販賣毒品之意圖，而被檢察官起訴
涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等罪嫌，核其所為 仍與刑法第62條自首之要件不符，則辯護人上開辯護意旨， 容有誤會，無可憑採。
4.辯護人另主張被告係因經濟情況不佳，且有長輩、幼兒有待 撫養，始為本案犯行，請求依刑法第59條規定遞減其刑。然 按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法 第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務 上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之 條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按 科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫 恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其 審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀 妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一 『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判 上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第11 65號、51年台上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用 條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而本案 被告正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，反而意圖對外 販賣第二級毒品、第三級毒品而持有之，恐將引起社會治安 犯罪問題，犯罪所生之危害尚非輕微，且觀諸被告供述意圖 販賣而持有毒品之緣由及經過，未見其犯罪動機於客觀上有 何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，況被告 所為意圖販賣而持有第二級毒品犯行業依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減刑、意圖販賣而持有第三級毒品犯行部 分則依該條例第17條第1 項、第2 項規定遞減其刑，再就其 全部犯行酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾，而 不得依刑法第59條規定再遞減輕其刑。
㈢爰審酌被告明知扣案物分係第二級毒品甲基安非他命及含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，戕害國人身心健 康甚鉅，竟仍無視政府推動之禁毒政策，意圖販賣予他人以 牟取利益，嚴重影響社會治安，所為實應予嚴懲；惟念其於 偵審中均坦承犯行，且扣案第二級毒品甲基安非他命及含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包尚未及出售，即為 警查獲，兼衡被告國中肄業之智識程度、犯罪動機、手段、
所生危害、在美食街工作，月薪3 萬元、目前有一幼女由前 妻扶養，且女友亦已懷孕等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑暨定其應執行刑。
三、沒收
㈠扣案於甲車上所查獲之第二級毒品甲基安非他命8 包（驗前 總淨重6.57公克、驗餘總淨重6.54公克）為本案所查獲之第 二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄部分業 已滅失，毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款 之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號 、96年度台上字第728 號、99年度台上字第2733號刑事判決 要旨參照）。依此，扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分之咖啡包37包（驗前總淨重181.69公克，驗餘總淨重 180. 94 公克，純質淨重3.63公克），係被告意圖販賣而持 有之物，而該行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯 罪行為，揆諸前揭說明，本件所扣得含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮之咖啡包37包即不屬同條例第18條第1 項後段應 依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物 ，應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至於取樣化 驗部分，既已驗畢用罄滅失，亦不再諭知沒收。 ㈢另扣案之電子磅秤1 個、分裝袋1 批，均係供被告犯本件意 圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，業經被告坦承明確（ 見本院卷一第142 頁），且無刑法第38條之2 第2 項所定「 過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人 生活條件之必要」情形，自均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，宣告沒收。
㈣其餘扣案之安非他命吸食器1 組、被告隨身攜帶供己施用之 第二級毒品甲基安非他命1 包，查與被告本案犯行無關，應 由公訴人另行處理，爰不諭知沒收，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第
1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項、第51條第5 款規定，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 陳孟皇
法 官 蘇怡文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 程翠璇
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
所犯法條：毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。