臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第556號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 徐鈺量
指定辯護人 蔡譯智律師
上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第
944 號），本院判決如下：
主 文
徐鈺量共同犯重傷罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。 犯罪事實
一、徐鈺量、陳憲鋐、黃金國、郭育銘（陳憲鋐、黃金國、郭育 銘現由臺灣高等法院台中分院審理中）與友人於民國104 年 8 月22日晚上某時許，在苗栗縣○○市○○里○○路00號之 函舍KTV 飲酒唱歌，適廖雲貴及其妻廖羅玉有與表弟劉國雲 及其妻劉陳秀珍及友人亦在該處用餐唱歌。於同日23時許， 陳憲鋐與廖雲貴因點歌誤會而滋生糾紛，徐鈺量、黃金國、 郭育銘見狀，竟衝上前去，而人體之頭、頸、脊椎，為人體 重要部位，倘眾人猛力對該處拳打腳踢，極易使頸椎脊髓損 傷，造成全身癱瘓，足以導致毀敗或嚴重減損一肢以上機能 之重傷害結果，此為一般人客觀上所能預見，渠等4 人竟仍 共同基於縱使廖雲貴因而受重傷亦不違背其等本意之重傷害 犯意聯絡，徒手強力毆打廖雲貴之頭頸部，廖雲貴不支倒地 ，廖羅玉有及其友人見狀，旋即上前保護，然徐鈺量與陳憲 鋐、黃金國、郭育銘仍不罷休，再以腳踹擊，並繼續徒手毆 打廖雲貴之頭部、身體。期間，劉國雲甫出廁所，見狀上前 搭救，亦遭郭育銘等人毆擊倒地受傷（徐鈺量與陳憲鋐、黃 金國、郭育銘涉嫌傷害劉國雲部分，業據撤回告訴，經檢察 官另為不起訴處分）。嗣經劉國雲之妻劉陳秀珍在旁哀求及 員警據報到場，徐鈺量與陳憲鋐、黃金國、郭育銘等人始罷 手。廖雲貴因此受有頸椎第一節至第四節其他特定脊髓損傷 、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部、頸部及頭皮磨損或擦傷之傷 害。廖雲貴經送往財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院） 急診後，轉送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱 林口長庚醫院）急診、住院，並接受頸椎第5-6-7 節椎間盤 切除及骨釘骨板固定融合手術，惟因頸部椎間盤疾患伴有脊 髓病變，再送至台北榮民總醫院，行後位椎板切除合併內固 定器置入手術，最後仍因傷重造成廖雲貴肢體癱瘓之重傷害 。
二、案經廖雲貴之妻廖羅玉有訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告徐鈺量之辯護人主張證人蕭秀玉、廖羅玉有、劉陳秀珍 、萬秀蓮、黃建銘、蔡華源於警詢中之證述無證據能力乙節 。
㈠、證人蕭秀玉、廖羅玉有、黃建銘於警詢中證述之證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人蕭秀玉、廖羅玉有、黃建銘於警詢中所為之陳述， 係屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人爭執 證據能力（見本院卷三第29、46頁），復查無例外得以之作 為證據之各種情事，故認均無證據能力，惟尚非不得用來彈 劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高 法院96年度台上字第7337號判決意旨參照），先予敘明。㈡、證人劉陳秀珍、萬秀蓮、蔡華源於警詢中證述之證據能力： 1、按刑事訴訟法第159 條之2 之規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中 之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要 性兩項要件，始得作為證據。而所稱『具有較可信之特別情 況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外 在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳 述為判決基礎時，並應敘明其理由（最高法院94年度台上字 第6004號判決意旨參照）。又此項傳聞法則例外情形，必須 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符， 包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略 、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完 全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述， 必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無 法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始 足當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述 時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力 干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之 筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所 為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳 述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法 院106 年度台上字第81號判決意旨參照）。是以「前後陳述
不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定 其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳 述之一部分有不符，亦屬之。
2、茲析述下列證人之證述：
⑴、證人劉陳秀珍於警詢中證稱：經我確認毆打我表哥的涉嫌人 就是3 號徐鈺量、5 號陳憲鋐、6 號黃金國，還有8 號郭育 銘‧‧被害人倒臥在地上，他們還是持續有用腳踹頭部及用 手毆打他的頭部跟身體‧‧等語（見105 年度偵字第944 號 卷【下稱偵卷】第82頁背面至83頁）；於本院審理時改口證 稱：我只認到說他們幾個人有過去‧‧我過去的時候，他已 經躺在那邊不動，沒有人對他拳打腳踢‧‧我不敢確認說是 不是每人都有（出手跟動腳）‧‧（很多隻手很多隻腳同時 在拳打腳踢，是這樣子嗎？）現在想不起來等語（見本院卷 二第27、32頁、第30頁背面）。
⑵、證人萬秀蓮於警詢中證稱：徒手打，用腳踹‧‧經我確認毆 打劉國雲跟廖雲貴的涉嫌人就是3 號徐鈺量、5 號陳憲鋐、 6 號黃金國，還有8 號郭育銘等語（見偵卷第89頁）；於本 院審理時改口證稱：‧‧隱約看到4 個人這樣來，印象很模 糊，我不敢亂講話‧‧有看到踢腳‧‧前階段已經印象模糊 等語（見本院卷二第42頁背面至43頁）。
⑶、證人蔡華源於警詢中證稱：經我確認毆打劉國雲跟廖雲貴的 涉嫌人就是3 號徐鈺量、5 號陳憲鋐、6 號黃金國，還有8 號郭育銘‧‧我可以確認黃金國確實也有動手毆打廖雲貴等 語（見偵卷第157 頁）；於本院審理時改口證稱：‧‧打那 時候我沒有注意到人‧‧我有看到可能沒看清楚，沒有看清 楚打他的人‧‧那時候有印象他們在那裏，因為過了太久， 我也記不清楚‧‧我有講我也忘記了等語（見本院卷二第59 至61頁）。
3、以上證人所述非無本院審判中所述與司法警察調查中所陳難 謂相符之情，然查其等於偵查中所供與在警詢時所供之內容 並無不同，且互核相符（詳後述），衡諸其等於警詢中接受 詢問時，距離案發時點較為接近，知覺記憶應較為深刻，足 認其等於警詢中之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外 力干擾或介入而為陳述；又渠等於警詢中之陳述，亦無證據 證明有違法取供或其他不自由之情形，而渠等於本院審理證 述時，被告同時在場，渠等顯然具有較警詢時承受更大之壓 力，基此，堪認渠等於警詢中所為證述之客觀外部情況，當 有可信性特別情況。參以渠等證述涉及被告等人有對被害人 為重傷害之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是渠等證詞對 被告等人犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而證人
於警詢中接受詢問時之證述符合前述「可信性」及「必要性 」要件，於警詢時所為之證述與本院審理中不符部分，因渠 等先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，依前述說明，自均得為證據。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強 化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使 訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內， 得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被 告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實 ，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生 所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第30 9 號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判 外之其餘相關供述證據，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告 及其辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力（除前述以外 ），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院依法踐行調 查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。三、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告等人及其等辯護人均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引 用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告徐鈺量對於與共犯陳憲鋐、黃金國、郭育銘等人與 友人在上開時、地飲酒唱歌，嗣共犯陳憲鋐與被害人廖雲貴 （下稱被害人）因點歌誤會而滋生糾紛等情固不爭執，惟矢 口否認有重傷害之犯行。辯稱：我不太記得了，當時有喝酒 ，事後才聽陳憲鋐講，我有印象打的是劉國雲，其他沒印象 ，我看到時，被害人已經躺在地上，我只有過去阻止一下， 拉人家手一揮揮到劉國雲，沒有打被害人云云。辯護人辯護 意旨略以：被告無重傷害之犯意；與其他共犯無犯意聯絡及 行為分擔；不能預見被害人受重傷等語。經查：
㈠、關於被害人於上開時、地遭人拳打腳踢後，受有頸椎第一節 至第四節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部、 頸部及頭皮磨損或擦傷之傷害，經送往為恭醫院急診，再轉 送至林口長庚醫院急診、住院，並接受頸椎第5-6-7 節椎間 盤切除及骨釘骨板固定融合手術，惟因頸部椎間盤疾患伴有 脊髓病變，再送至台北榮民總醫院，行後位椎板切除合併內 固定器置入手術等情，有台北榮民總醫院診斷證明書（及所 附病歷資料）、林口長庚醫院診斷證明書（及所附病歷資料 ）、為恭醫院診斷證明書（見偵卷第95至97頁及本院卷證物 袋）、為恭醫院106 年3 月21日為恭醫字第1060000193號函 附病歷影本、檢傷照片暨本院公務電話記錄表（見本院卷一 第210 至217 頁）各1 份等在卷可稽，被害人因此傷害之障 礙等級已達重度，亦有中華民國身心障礙證明1 紙附卷足憑 （見偵卷第219 頁）；本院經函詢台北榮民總醫院結果，覆 稱：病患廖雲貴所受之傷害已達（四）毀敗或嚴重減損一肢 以上之機能等語，有該院106 年1 月12日北總神字第105000 7680號函可考（見本院卷一第100 頁），參以被害人證稱： 沒有醫師敢說以後可不可以自己生活，我被打成癱瘓且殘廢 等語（見本院卷二第114 頁），告訴人亦證稱：治療後脊椎 損傷致下半身癱瘓，醫生稱無法復原，有重度肢能障礙等語 （見偵卷第183 頁背面），足見被害人所受傷害已達刑法第 10條第4 項第4 款所謂「重傷」之結果，殆無疑義。㈡、被告雖否認有上開動手傷害被害人之犯行，然查： 1、共犯陳憲鋐於警詢中供稱：是我朋友徐鈺量及郭育銘動手對 被害人拉扯‧‧我就放下麥克風下台詢問被害人在罵什麼， 接著我同桌朋友徐鈺量跟郭育銘就過來關心‧‧因此爆發徐 鈺量、郭育銘與被害人拉扯推擠的衝突‧‧接著徐鈺量順手 一揮打到劉國雲‧‧也看到廖雲貴躺在地上‧‧起因是我跟 廖雲貴為了唱歌點歌的衝突，然後是徐鈺量、郭育銘與他們 有拉扯所造成的傷害等語（見偵卷第64至66頁）；於偵查中 亦為相同之供述，並稱：我看到徐鈺量有動手等語（見偵卷 第184 頁）；於本院亦供稱郭育銘、徐鈺量與廖雲貴打起來 ‧‧我有推他肩膀一下等語（見本院卷一第103 頁下方至背 面、第15 8頁）；共犯黃金國於偵查中供稱：我看到時廖雲 貴已躺在地上‧‧徐鈺量、郭育銘‧‧一起動手打倒廖雲貴 等語（見偵卷第234 頁背面），於本院亦供稱：我到時剛好 陳憲鋐要上去唱歌‧‧他老婆跪著喊救命等語（見本院卷一 第103 頁背面）；共犯郭育銘於本院證稱：徐鈺量也有在場 等語（見本院卷二第102 頁）。參以被告供稱與共犯3 人彼 此間並無重大過節，且共犯陳憲鋐等人亦供稱警偵訊中所言
屬實（見本院卷二第111 頁背面，本院卷一第157 頁背面） ，足認本件起因於共犯陳憲鋐與被害人間之糾紛，且被告、 共犯郭育銘有趨前動手，共犯黃金國當時在場關注，聽聞告 訴人求饒等情屬實，益徵被告與共犯陳憲鋐等人對於上情不 僅不可能毫無參與之情節，且有高度涉入，自堪認被害人遭 人毆擊受傷確與被告徐鈺量及共犯陳憲鋐等3 人所為息息相 關無疑。
2、至被告雖又辯稱時間太久了，當時有喝酒，僅有印象打的是 劉國雲乙節。然被告確有動手毆打被害人等情，已據證人即 被害人、廖羅玉有、黃建銘、劉陳秀珍、萬秀蓮、蔡華源、 王朝賜等人證述在卷（詳後述），且證人劉國雲原係至廁所 ，期間共犯陳憲鋐與被害人發生糾紛，之後返抵現場時始遭 毆打，亦據證人劉國雲證述在卷（見偵卷第78頁），可見被 告與共犯等人之目標原係在被害人，且當時已發生肢體衝突 ，則被告豈有可能單單對證人劉國雲動手？況被告當時若酒 醉或現在時間久遠而無印象，衡情，係對整體狀況記憶模糊 ，然其獨獨對突然出現且已與渠等4 人和解而撤回告訴（見 偵卷第92頁）之證人劉國雲有印象，卻對當時與共犯陳憲鋐 有糾紛爭議遭重人毆打受重傷之被害人無印象？此情顯與一 般生活經驗法則有違，是被告上開所辯，顯係事後推諉，避 重就輕之詞，不足採信。
㈢、再者，被告與共犯陳憲鋐、黃金國及郭育銘等人所為本件重 傷害之犯行，亦有下列證人之證述在卷可證，析述如下： 1、證人即被害人於本院審理時證稱：我表弟（劉國雲，下同） 因為尿急，停止唱歌，去上洗手間，‧‧我回頭問了服務小 姐一聲怎麼切歌了，對方就一群人圍上來開始攻擊我，各個 都打擊我的重要部位，造成我右臉頰下陷，最重要是頸椎斷 裂，一直被他們打倒在地上‧‧還不罷休，踢的踢，踹的踹 ，造成我的脾臟破裂‧‧我一下就倒下去，一下就沒意識了 ，我來不及回頭，他們就上來攻擊等語（見本院卷二第4 頁 背面至5 頁）。
2、證人即告訴人廖羅玉有於本院審理時證稱：陳先生（被告陳 憲鋐）就跑下來說「愛唱給你唱」，我先生不是那個意思‧ ‧他就衝下來，他們那一群人就衝上來打我老公，那腳一直 這樣踹，給我先生這樣搥下去倒下去‧‧他的臉這個地方被 打，那個骨有斷掉，還站著，他用腳又一踹，踢他的肚子‧ ‧倒下去之後沒有起來‧‧沒有停繼續打，我趕快衝過去救 我老公，倒下去也是用腳踹‧‧我的手還被踩到，我表弟回 來，就打我表弟‧‧（你在警局的時候有指認編號3 ，3 就 是徐鈺量，另外一個編號5 是陳憲鋐，還有一個編號6 黃金
國，編號8 郭育銘，你當時在警局是做這樣的指認嗎？）是 ，應該是正確，因為他們一群人這樣出去‧‧（所以他們攻 擊你先生有出手腳踹，這個部分你可以確定嗎？）確定。（ 就是你指認這些人。就是這一群人毆打你先生？）對‧‧我 衝出去趕快把我老公抱住，他們也是一直踹，躺下去已經七 孔流血，他們還在打‧‧（說你當時沒有抬頭去看誰在動手 、誰在踢？）有，他們都一直在打。（你有抬起來看？）有 ，我還被打到‧‧這個陳憲鋐我認得很清楚‧‧（你是說陳 憲鋐他有出手打你先生？）有‧‧我們自己指認，他的嘴巴 輪廓可以看得出來‧‧分的清楚‧‧他們幾個就衝上來，拳 打腳踢一直踩，對現場4 個人的容貌看得很清楚（因為你在 警局指認，是指認他們的相片，不是現在人？）看到本人也 是看得出來‧‧（毆打的過程中，有沒有對方的人說不要打 或者是停？）沒有，就一直在打，也沒有聽到對方的人說類 似制止的言語，對方也沒有互相把對方的人拉住不要讓他太 衝動或勸阻等語（見本院卷二第10至16頁、第18頁、第19頁 背面至20頁），且於偵查中亦為相同之指證（見偵卷第183 至185 頁）。
3、證人黃建銘於本院審理時證稱：為了點歌問題，他們就衝上 去打廖雲貴‧‧3 、4 個，4 、5 個吧（你對這個人為什麼 特別有印象？）因為體格的關係（你看一下你指認的這個人 現在有沒有在庭上？）有。（證人指被告黃金國）（你說的 是這一位？）對‧‧就是可以看他們用手或用腳（所以他們 確實有對廖雲貴做出拳跟出腳的行為？）對（其中有一個人 你特別確定的就是黃金國？）對‧‧（廖雲貴被打倒之後‧ ‧圍著廖雲貴的人還有再動手嗎？）還有‧‧（你有沒有看 到黃金國有動手毆打廖雲貴？）有‧‧真的是親眼看到‧‧ 他（被）打的時候很快就倒下去‧‧（毆打的過程中，被告 方面的人有沒有說不要打、停，類似出聲制止的聲音？）沒 有，也沒有看到被告方面的人互相把對方的手、腳拉住，或 者把他推開、向後拉的動作而制止等語（見本院卷二第46至 51頁、第53頁）；其於偵查中亦為相同之證述（見偵卷第21 2 頁、第234 頁背面）。
4、證人劉陳秀珍於警詢中證稱：廖雲貴聽到劉國雲的歌被切斷 ，便問一句怎麼換歌，另一方就對著我表哥廖雲貴說換你唱 ，然後該客人的朋友便衝上前圍住我表哥，突然間就有人動 手揮拳毆打我表哥‧‧我表哥倒臥在地上，他們還是持續有 用腳踹頭部跟用手毆打他的頭部跟身體‧‧我先生上前勸阻 對方直接一拳打我先生‧‧經我確認毆打我先生及表哥的涉 嫌人就是3 號徐鈺量、5 號陳憲鋐、6 號黃金國，還有8 號
郭育銘等語（見偵卷第82頁背面至83頁）；於偵查中亦為相 同之證述（見偵卷第185 頁）；於本院審理時就事發原因亦 為相同之證述，並證稱：一群人圍在那邊，有拳打腳踹的都 有‧‧倒在地上用腳踹‧‧當時圍的都有在庭上3 個，確定 有一個（手指郭育銘）‧‧對他印象特別深刻‧‧反正他們 就過去打，我只有看到手跟腳去打‧‧他們3 個我就有印象 ，還有一個是現在沒有來（指被告徐鈺量）‧‧（反正圍著 的人當中有人出手、有人動腳？）對（至於圍著的人就是你 警詢中所講的那些人？）嗯‧‧沒有聽到對方有人說不要打 或停，類似這樣的語言要把事情壓下來等語（見本院卷二第 22至24頁、第25頁背面、第30頁背面、第33頁）。 5、證人萬秀蓮於警詢中證稱：那名演唱者就衝到我們這桌質問 廖雲貴是不是將他的音樂關掉，之後對方那桌大約4 人就衝 過來打廖雲貴，後來劉國雲從廁所出來後要去拉開也不幸被 毆打‧‧徒手打，用腳踹，經我確認毆打劉國雲跟廖雲貴的 涉嫌人就是3 號徐鈺量、5 號陳憲鋐、6 號黃金國，8 號郭 育銘等語（見偵卷第88頁背面至89頁）；偵查中亦為相同之 證述（見偵卷第234 頁）；於本院審理時證稱：他已經躺著 了就用腳踢。（圍著的那些人對廖雲貴做腳踢的行為？）對 ‧‧（你看一下被告席的三位被告‧‧你認的出來當時他們 有沒有圍著廖雲貴並且做腳踢的行為？）有。（這三個都是 ？）對。（當時警方問你有沒有看到涉嫌人毆打廖雲貴，經 你確認毆打廖雲貴的人有3 號徐鈺量、5 號陳憲鋐、6 號黃 金國，8 號郭育銘‧‧當時指認都是正確嗎？）對。（這些 人確實都有圍著廖雲貴，並且對他做出腳踢的行為？）對‧ ‧衝上去的時候有用手打‧‧沒有聽到他們的喊不要打或者 類似的言語，出聲要把事情結束掉，也沒有看到被告方面的 人拉住自己同伴的手說不要打，用動作阻止等語（見本院卷 二第35頁、第43頁背面、第45頁）。
6、蔡華源於警詢中證稱：突然別桌的客人衝過來對劉國雲及廖 雲貴圍毆痛打及用腳踹他們‧‧徒手打，用腳踢‧‧經我確 認毆打廖雲貴的涉嫌人就是3 號徐鈺量、5 號陳憲鋐、6 號 黃金國，8 號郭育銘‧‧黃金國確實也有動手毆打廖雲貴， 我可以確認，我當時意識很清楚等語（見偵卷第156 頁背面 至158 頁）；於偵查中亦為相同之證述（見偵查卷第212 頁 ）；於本院審理時證稱：我過去叫他們不要打了，我也給他 們打倒下去‧‧（他們是怎麼打廖雲貴？）用打、用踢‧‧ 有拳頭打他，後來用踢‧‧（當時警局指認編號3 、5 、6 、8 ，你確定這些人都有毆打廖雲貴，當時指認這個部分是 正確嗎？）對‧‧（在踹廖雲貴還是劉國雲？）廖雲貴還有
劉國雲（你看到的時候都是還有持續在踹在打？）對‧‧沒 有聽到被告這些人說停、不要打，也沒有看到被告自己人有 互相勸阻把要打人的手拉回來，把要踢人的腳按住或身體往 後拉等語（見本院卷二第54、56頁背面至57頁、第63頁）。 7、證人王朝賜於偵查中證稱：我看到3 、4 位男子過去爭執， 動手打廖雲貴，廖雲貴倒下去時，他太太就過去護著她，我 們去幫忙把對方推開等語（見偵卷第212 頁）。 8、稽之上開證人之證述，就本件事發經過，被告及共犯陳憲鋐 等3 人與被害人之衝突情形、參與動手之人及如何拳打腳踢 等重要過程，前後所述大致相符，且互核一致，倘非親身經 歷，豈能為前開證述及指認；又上開證人與被告及共犯陳憲 鋐等人均僅係偶至同一處用餐唱歌，素未相識，為被告及共 犯陳憲鋐等3 人所不否認（見本院卷一第157 頁，本院卷三 第50頁背面），上開證人不可能無端指認被告及共犯陳憲鋐 等3 人；況且，渠等均以具結擔保其等證述之真實性，是亦 應無甘冒誣告或偽證之罪責而附合或刻意誣陷被告及共犯陳 憲鋐等3 人之必要。是認上開證人所為之證述與事實相符， 足堪採信。
9、按供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實 意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供 述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致 。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形 ，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷， 並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形 ，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其 關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採 信（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。又證 人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採 ，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理 之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時， 仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為 不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證 據法則不許（最高法院98年度台上字第2148號判決意旨參照 ）。查：上開證人廖羅玉有、黃建銘、劉陳秀珍、萬秀蓮、 蔡華源於本院審理時對於動手抑或腳踢被害人之人數、動作 或距離等節之證述，前後、彼此固有不一之處，惟參之證人 劉陳秀珍證稱：警察局的記憶比較深刻‧‧警詢是憑自己的 印象陳述、指認等語（見本院卷二第24、31頁）；證人萬秀 蓮證稱：前階段印象模糊‧‧警察局的記憶比較清楚（見本 院卷二第43頁背面）；證人蔡華源證稱：警詢筆錄是依自己
的意思陳述，在警察局的時候不會緊張，在法院比較緊張等 語（見本院卷二第59頁背面、第61亦背面），可見上開證人 於本院審理時之證述，應係受到時間久遠一時記憶淡薄、模 糊所致；況且，本院審理時共犯陳憲鋐等3 人共同在場，證 人復經檢察官、3 位辯護人、共犯等人先後交互詰問，衡情 ，外在壓力必然遽增，然因渠等於警詢中所述與當時距離最 近且就重要過程於警偵訊及本院審理時所述均屬吻合，彼此 間就指認之對象及動作亦屬相同，是其等於本院所證相符部 分可採，至細節與事實不符之部分，不足採憑。10、關於現場燈光是否影響證人指認乙節。
依卷附現場照片顯示，本件函舍KTV 設有櫃台吧台區、客人 座位區、唱歌舞台區等，並非完全黑暗，尤其吧檯櫃檯處仍 有光線等情，有苗栗縣警察局頭份分局106 年1 月3 日份警 偵字第1060000044號函附現場相片在卷可憑（見本院卷一第 91至94頁）；且櫃台吧檯處較他處明亮，亦經證人萬秀蓮、 蔡華源證述屬實（見本院卷二第41頁、第55頁背面），而共 犯黃金國亦供稱當時起衝突位置靠近吧檯等語（見偵卷第23 4 頁背面），顯見本件衝突位置之燈光難認全屬黑暗；佐以 告訴人及前揭證人劉陳秀珍等人均有靠近上前保護被害人， 甚至因此遭波及而被毆打，足認渠等與被告及共犯陳憲鋐等 人已有肢體接觸，可見距離甚近，則其等對於如此接近之人 臉，堪可辨識；再者，對照上開警察所拍攝及被告黃金國所 提出之照片（見偵卷第241 至244 頁），本案現場並非寬闊 ，範圍有限，而當日用餐之客人非多，共犯陳憲鋐又係當時 正在唱歌而與被害人發生爭執之人，被告及共犯郭育銘、黃 金國與其同桌共聚，對於現場狀況豈有可能漠不關心；況且 ，本案告訴人及上開證人指證時，均係依其自己之印象指認 ，若非親眼所見，當無法親自指認。
11、是本件被告既親眼目睹糾紛，又與其餘共犯共同上前動手， 則其不僅客觀上有共同毆打被害人之行為，主觀上自亦有此 犯意聯絡甚明。
㈣、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參 照）；共犯之犯意聯絡，不以明示之意思表示為限，即有默 示之相互瞭解亦應包括在內（最高法院74年度台上字第4101 號判決意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯，應對於全部所發 生之結果，共同負責（最高法院90年度台上字第1682號判決
意旨參照）。是多數行為人共同重傷害他人，此重傷害結果 之發生，自係參與行為人之合同行為所致，在共犯間均應負 全部之責，無分別何部分之傷，孰為下手之人之必要。又頭 、頸、脊椎等處係人體要害，多人以拳打腳踢之方式共同圍 毆1 人，均足致被害人重傷害，被告徐鈺量於案發時已35歲 ，共犯陳憲鋐、黃金國、郭育銘，於案發時均為40歲以上之 壯年人，渠等對此應能預見；再觀之被害人之急診病歷及檢 傷照片（見本院卷一第211 至214 頁），其傷勢均集中在頭 頸部等上半身，益徵被告及共犯陳憲鋐等人一再針對被害人 之上開重要部位拳打腳踢，直到被害人倒地仍不罷休，堪認 渠等使其受有上述重傷害顯不違背渠等之本意，渠等有使被 害人重傷害之不確定故意至為炯然，渠等間有犯意聯絡及行 為分擔自應就被害人受重傷之結果共同負責，是辯護意旨此 節所指，尚難採憑。
㈤、至被害人證稱被告等人係成立殺人未遂之犯行。惟查： 1、按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯 意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅 傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度台上字第 2279號判決意旨參照）。故殺人罪之成立，須於實行殺害時 ，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其 成為重傷，而結果致重傷者，亦祇與使人受重傷之規定相當 ，要難遽以殺人未遂論擬；再按刑法上之加重結果犯，以行 為人對於加重結果之發生有預見之可能為已足。如傷害他人 ，而有使其受重傷之故意，即應成立刑法第278 條第1 項使 人受重傷罪，無論以同法第277 條第2 項，傷害人之身體因 而致重傷罪之餘地（最高法院61年台上字第289 號判例意旨 足參）。
2、被告及共犯陳憲鋐等3 人與被害人未曾相識，僅因至上開店 內飲酒唱歌偶遇，而本件被告及共犯等人共同毆打被害人之 原因，係因共犯陳憲鋐與被害人發生點歌糾紛所致，渠等遂 一擁而上同時對被害人拳打腳踢，業據認定如前，顯見被告 及共犯陳憲鋐等3 人與被害人之間，並無何深仇大恨，渠等 均無非致人於死不可之犯意，衡情被告尚不致因共犯陳憲鋐 與被害人之糾紛即對被害人萌生殺機，況論其餘共犯，是難 遽認被告有何致被害人於死地之動機；又倘被告及共犯等人 當時有致被害人於死之決心，則渠等為何不選擇具有殺傷力 之尖銳凶器犯案？且於被害人倒地後，再加以重擊，直至確 定死亡後再行離開？至證人廖羅玉有固證稱聽到其中1 人「 說要打死你」邊打邊講云云（見本院卷二第12頁背面），惟 被告等人均否認上情，且除此之外，並無其他證人之證述或
積極證據足以佐證，是不得單憑上情即認被告及共犯陳憲鋐 等人有殺人之犯意，故本件並無積極證據認定被告及共犯陳 憲鋐等人具有殺人之犯意，尚難以殺人未遂罪相繩。 3、再者，以被害人之傷勢觀之，集中在頭頸部，且因遭被告及 共犯陳憲鋐等3 人共同拳打腳踢，力道甚大，以致癱瘓而達 重傷害之程度，已如前述，參之被告及共犯陳憲鋐等人為成 年人，具有相當智識經驗，對於朝人體頸椎等上開重要部位 毆打，足使被害人脊椎骨折，導致癱瘓等情，不可諉為不知 ，竟仍共同對被害人之上開重要部位拳打腳踢，致其倒地仍 未罷手。顯見被告及共犯陳憲鋐等人均有對於縱被害人因而 受重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意甚明。是本件實難僅 論以普通傷害之犯意，而與傷害致重傷之情節未合，而難遽 論以傷害致重傷之罪名，一併敘明。
㈥、綜上所述，被告之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，本 件事證已臻明確，被告之犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠、按刑法關於犯罪之故意，採希望主義，分為直接故意及間接 故意二種，刑法第13條第2 項之間接故意，以行為人對於構 成犯罪之事實，主觀上預見其發生為要件，但間接故意，在 事情之發生，並不違反其本意。又行為人對於構成犯罪之事 實，若預見其發生，且其發生並不違背其本意者，為刑法第 13條第2 項所稱間接故意（最高法院24年度上字第1944號、 22年度上字第4229號等判例意旨參照）。另重傷罪之成立， 除需行為人有使他人重傷之直接故意外，縱行為人僅具有間 接故意，亦足當之。次按「稱重傷者，謂下列傷害：四、毀 敗或嚴重減損一肢以上之機能。」刑法第10條第4 項第4 款 定有明文。查頭、頸、脊椎為人體重要部位，倘眾人猛力對 該處拳打腳踢，極易使頸椎脊髓損傷，造成全身癱瘓，導致 重傷害結果，此為一般人客觀上所能預見，被告為成年之正 常人，對此不可能諉為不知，竟仍與共犯陳憲鋐等人以縱使 被害人因而受重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意，對被害 人之頭頸部等身體拳打腳踢，被害人之身體因渠等傷害行為 ，造成毀敗或嚴重減損一肢以上機能結果，已達重傷程度， 詳如前述。是核被告所為，係犯刑法第278 條第1 項之重傷 害罪。
㈡、被告與共犯陳憲鋐、黃金國、郭育銘就上開犯行彼此間，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告前於101 年間，因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 1 年度壢簡字第1185號判決判處有期徒4 月確定，入監執行 後，於102 年2 月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案
記錄表各1 份在卷可參，是被告前受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條1 項之規定加重其刑。
㈣、爰審酌被告與被害人素昧平生，本應理性解決紛爭，僅因見 友人即共犯陳憲鋐與人發生細故，不思熟慮，率以暴力手段 共同毆擊、腳踢被害人身體之重要部位，造成被害人癱瘓， 使其身體、心理上受到不可磨滅之影響，兼衡其等之犯罪動 機、目的、手段，所生危害嚴重，犯後未能坦承犯行，亦未 賠償被害人所受損害；暨其自述國中肄業，做人力派遣工作 ，月入約新臺幣1 至3 萬元等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第278條第1項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 楊清益
法 官 陳茂榮
法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應