臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴字第64號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 25歲
選任辯護人 張泰昌律師
陳淑玲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93
年度偵字第6031號），本院判決如下：
主 文
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、Ｋetamine （即Ｋ他 命）業經毒品危害防制條例分列為第二級毒品、第三級毒品 ，不得擅自轉讓，竟基於轉讓毒品之犯意，於93年3 月27日 23時50分許，在桃園縣桃園市○○路199 號獅子王舞廳之廁 所內，轉讓重量不詳之第二級毒品ＭＤＭＡ2 顆及第三級毒 品Ｋ他命2 瓶（實稱毛重3 ．382 公克）予乙○○（所涉持 有毒品犯行，業經本院另案判決確定）以供施用。嗣於轉讓 交付上開毒品予乙○○時，為警當場查獲，並扣得上開第二 級毒品ＭＤＭＡ2 顆及第三級毒品Ｋ他命2 瓶，及在甲○○ 身上扣得與本件犯罪無涉之第二級毒品ＭＤＭＡ3 顆及第三 級毒品Ｋ他命1 瓶；在乙○○口袋內扣得與本件犯罪無涉之 第二級毒品ＭＤＭＡ1 顆及第三級毒品Ｋ他命半瓶。二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭時、地，同時轉讓第二級毒品ＭＤ ＭＡ2 顆及第三級毒品Ｋ他命2 瓶予乙○○之事實坦白承認 ，並核與證人乙○○於本院審理中所結證之情節一致（見本 院94年3 月7 日審判筆錄），且迭經證人即查獲本案之警員 程光華、楊勝雄、陳育德於檢察官訊問時、本院審理中就查 獲本案之過程結證甚詳在卷（見本院同上審判筆錄），復有 上開被告轉讓予乙○○之第二級毒品ＭＤＭＡ2 顆及第三級 毒品Ｋ他命2 瓶扣案為證，而該扣案毒品經送請行政院衛生 署管制藥品管理局進行鑑定，檢驗結果：白色粉末2 瓶（實 稱毛重3 ．382 公克），檢出Ｋetamine 成分；黃色圓形錠 、綠色圓形錠、灰色圓形錠各1 顆（含乙○○原身上所有之 1 顆），均檢出ＭＤＭＡ成分，有該局管檢字第0930004242 號檢驗成績書1 紙附卷可稽。是認被告上開任意性自白應與 事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認
定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪、同條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告 持有第二級毒品ＭＤＭＡ之低度行為，為轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告上開所為係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級毒品 未遂、販賣第三級毒品未遂罪，惟公訴人此部分所述，係以 證人程光華、楊勝雄、陳育德於偵查中所為之證詞，被告所 供之購買過程與證人乙○○於93年6 月17日在偵查中所證不 符，及案發當時在被告身上扣案之物，分別含有ＭＤＭＡ、 Ｋetamine 成分為其論罪之依據，而被告於本院審理時就其 係將上開毒品販賣予乙○○一節堅決否認在卷，辯稱：上開 扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ2 顆及第三級毒品Ｋ他命2 瓶， 係伊幫乙○○購買後所交付予乙○○之物，因伊與乙○○二 人為朋友關係，常相約一同到舞廳玩，所以伊就先幫乙○○ 向別人購買，每顆搖頭丸為新台幣（下同）250 元，每瓶Ｋ 他命為800 元，伊並未從中獲取利益等語。經查，證人乙○ ○固於93年6 月17日在檢察官訊問時證稱：（問：誰去買的 ？）當時是兩人一起去買，當時買好，他拿到廁所給我，因 暗暗看不到，才到廁所去分等語（見偵查卷第31頁），惟證 人乙○○於遭警查獲後，即在93年3 月28日檢察官訊問時供 稱：昨天下午七點多，他（即指被告）打行動電話給我，約 我出去玩，電話中我叫他幫我買Ｋ他命、搖頭丸，沒講數量 ，他說會幫我買，查獲前在查獲地廁所，他交給我2 顆搖頭 丸、2 瓶Ｋ他命，我還沒付錢，他說搖頭丸1 顆250 元，Ｋ 他命1 瓶800 元，剛說完價格，我說我身上錢不夠，警察就 來抓人等語在卷（見偵查卷第19頁），復於本院審理中結證 同一情節在卷（見本院94年3 月7 日審判筆錄），並核與被 告上開所辯非屬有間，而縱證人乙○○上開於93年6 月17日 在偵查中所證與被告上開所供購買毒品之過程不符，然究其 所證內容，其中仍未提及被告販賣毒品，且亦陳稱扣案之毒 品係案發當日被告向他人所購得，為供其等2 人跳舞使用， 此均與證人乙○○其餘各次所證內容一致，職是，要不得因 被告所供之購買過程與證人乙○○於93年6 月17日在偵查中 所證不符，逕為被告不利之認定。又證人程光華、楊勝雄、 陳育德雖於檢察官訊問時、本院審理中，迭就案發當時其等 有聽到有人說「我的東西是好的」，並看見被告將上開毒品 交付予乙○○等節結證在卷（見偵查卷第41頁、本院94年3 月7 日審判筆錄），然證人程光華、楊勝雄、陳育德並未見 到被告、乙○○間有交付金錢之行為，且案發當時未在乙○
○身上查獲任何金錢等情，亦經證人程光華等3 人結證明確 在卷，則被告與乙○○間是否正在進行買賣毒品之交易行為 ，已非無疑，況據被告、證人乙○○上開所述，被告向乙○ ○收取之毒品價錢與其購入者同，其並未從中牟取不法利益 ，已如前述，且證人乙○○於本院審理中結證稱：（問：被 告是否跟你說他的東西都是好的？）他是跟我講說他之前用 過搖頭丸，還不錯，並且要指給我看，我就說隨便，他就沒 有再指，後來被告就概略拿給我等語在卷（見本院同上審判 筆錄），而被告亦於本院審理中供稱：（問：是否有跟他介 紹如何挑？）沒有，因為前一晚有到舞廳玩，有吃到其中一 種，我就跟他講說我有吃過，覺得還不錯等語，益徵被告交 付上開毒品予乙○○之行為並非基於販賣之犯意，自無法據 證人程光華、楊勝雄、陳育德上開所證其等見聞各情，即認 定被告交付上開毒品之原因，係將上開毒品販賣予乙○○甚 明。至案發當時雖在被告身上扣得第二級毒品ＭＤＭＡ3 顆 及第三級毒品Ｋ他命1 瓶，惟此僅能證明被告確有持有上開 毒品之犯行，尚不能以之為認定被告有販賣毒品罪之唯一證 據。從而，無法遽認被告有上開公訴意旨所述之販賣第二級 毒品未遂、販賣第三級毒品未遂犯行，公訴人起訴法條容有 未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告 以一轉讓之行為，同時轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒 品Ｋ他命，而同時觸犯轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品二 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之轉讓 第二級毒品罪處斷。另雖毒品危害防制條例第8 條第6 項規 定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之」，而行政院依據毒品危害防制條例第8 條第 6 項、第11條第4 項規定所訂定，於93年1 月7 日公布，同 年月9 日生效之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第 2 款所定，轉讓持有第二級毒品淨重10公克以上之標準者， 應依上開毒品危害防制條第8 條第6 項之規定，加重其刑至 二分之一；同條第2 項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後 之毒品重量。惟本件被告所轉讓之第二級毒品係ＭＤＭＡ2 顆，而該ＭＤＭＡ2 顆前經臺灣桃園地方法院檢察署送請行 政院衛生署管制藥品管理局進行鑑定時，並未就其淨重為何 一節予以查明，有上開檢驗成績書附卷可考，且該ＭＤＭＡ 2 顆現亦均因取樣鑑定而滅失不存在，有行政院衛生署管制 藥品管理局93年6 月2 日管檢字第09300042 42 號函1 份附 卷足佐（附於本院卷），則無從再予送鑑稱重，是尚乏積極 證據足以證明上開扣案ＭＤＭＡ2 顆之淨重達10公克以上， 即已達行政院所定上開應加重其刑之標準，自應為被告有利
之認定，不得逕據毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加 重其刑。爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪目的、手段、 轉讓毒品之行為嚴重戕害他人健康及犯罪後坦承犯行之態度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查，被告 前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣桃園地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份可按，犯後為前開部分自白，非無悔意，經此刑之宣告 之教訓，當知所警愓，而無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不 執行為適當，併予宣告緩刑5 年，緩刑期內並付保護管束， 俾由專業人員於該期間內施以觀護與輔導，以導正其觀念， 而啟自新。
三、至扣案之ＭＤＭＡ2 顆，雖係屬毒品，而本應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之，惟既均因 取樣鑑定而滅失不存在，詳如前述，自已無宣告沒收銷燬之 必要；扣案之第三級毒品Ｋ他命2 瓶，業於乙○○所涉違反 毒品危害防制條例案件中，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官指揮執行送請衛生機關依法處理在案，有扣押（沒收）物 品處分命令1 份附卷可憑（附於本院卷），是已無再予宣告 沒收之必要。另案發時在被告身上所扣得之第二級毒品ＭＤ ＭＡ3 顆及第三級毒品Ｋ他命1 瓶；在乙○○口袋內所扣得 之第二級毒品ＭＤＭＡ1 顆及第三級毒品Ｋ他命半瓶，分屬 被告為供己施用、乙○○原持有之毒品，尚與本件轉讓毒品 罪無涉，爰不宣告沒收銷燬之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1款、第93條第1 項，判決如主文。本案經檢察官孫沛琦到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 30 日 臺灣桃園地方法院刑事第十二庭
審判長法 官 游 紅 桃
法 官 林 家 賢
法 官 王 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本)， 上訴於臺灣高等法院。
書記官 張 子 涵
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺
幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罪之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。