臺灣新竹地方法院民事判決 92年度重訴字第159號
原 告 榮錦建設有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 路春鴻律師
江肇欽律師
陳詩文律師
被 告 福永企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪文浚律師
上列當事人間履行契約事件，本院於民國94年4月28日辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰零貳萬捌仟貳佰柒拾壹元，其中新臺幣陸佰參拾萬零陸佰肆拾參元部分，自民國九十年九月一日起，其餘部分自民國九十二年八月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於以新臺幣貳佰參拾伍萬元供擔保後，得為假執行；被告以新臺幣柒佰零貳萬捌仟貳佰柒拾壹元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴時原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）21,233 ,640 元，及其中15,731,952元自民國90年9月1日起，其餘 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，嗣於94年1月6日變更聲明為「被告應給付 原告新臺幣24,956,214元，其中15,731,952元自民國90年9 月1日起，其餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。」核屬擴張應受判決事項之聲 明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，自應准許。二、原告起訴主張：
（一）兩造於民國85年9月12日簽訂「福華飯店新竹中正案合作 契約書」，約定由原告在其所有之新竹市○○段1894、 1894 之1、1894之2、1887、1887之1及1887之2地號土地 興建建物，以供被告經營新竹福華飯店使用。兩造約定之 合作期限為自正式起租日起算20年，而正式起租日應以原 告興建之建物取得使用執照後四個月起算，至於租用金之 計付方式，則係就整棟建物依序分為飯店、百貨商場及停 車場三大部分計算，其計算方式詳如契約書第6條所載。
（二）原告所興建以供被告經營使用之大樓建物，於89年7月6日 即已取得使用執照，依契約書第9條約定，兩造正式起租 日應自89年11月6日起算租金，而系爭大樓建物供被告經 營使用之基本面積坪數為4,203坪，惟查，被告並未依約 自89年11月6日起算給付租金與原告，另被告雖自90年7月 起給付租用金，惟竟又片面以3,566.23坪計算基本租金， 是被告總計積欠及短付原告租金共24,956,214元，茲析述 如下：
１、積欠之租用金：89年11月6日至90年7月6日，共8個月計 15,731,952元。即（１）依坪數計算之部分（即每月基 本租金部分）：被告使用之面積為4,203坪，以百分之 30 計算，乘以每坪1,200元，被告每月應給付原告飯店 部分之基本租金為1,513,080元，被告自89年11月6日起 至90年7月給付租金止，共積欠8個月基本租金 12,104,640 元。（２）停車場部分：以每月最低 453,414元計算，8 個月共3,627,312元。 ２、短付之基本租用金：自90年7月6日起至92年7月6日止， 共短付5,501,688元。承前所述，被告飯店使用面積為 4,203坪，每月應給付原告之基本租金為1,513,080元， 被告每月以3,566.23坪計算基本租用金，僅繳付1,283, 843元，自90年7月給付租金起，每月均短付229,237元 ，迄92年7月6日止共24個月，計短付5,501,688元。 ３、關於餐飲與客房營業收入部分，被告應再給付原告 3,722,574元。
（１）依系爭合作契約，被告應按客房及餐飲營業總收入額 依固定比例結算後計付與原告，雖然，被告前曾按約 定的公式按月給付予原告，惟其據以結算的項目與資 料，均係其片面認定，且未經原告查核，嗣經兩造協 商，由被告提出相關財務報表、帳冊，供原告委任之 眾智聯合會計師事務所會計師進行查核，發覺被告據 以結算之營業金額與查核結果有相當差距。被告對於 原告所委會計師查核之結果，並不爭執，故關於被告 餐飲及業收入總額，自應以原告所委會計師查核結果 為準。
（２）依該查核結果，被告90年至92年度關於客房收入與餐 飲收入所漏列的項目，與被告之前所提出予原告計算 營運佣金部分，每年均有短少，而以各該年度短少的 部分依兩造所約定的比例計算，被告90年度應再給付 原告613,081元，91年度應再給付原告1,686,988元， 92年度則應再給付原告1,422,505元，總計3,722,57
4元。
（３）被告雖謂查核報告中除科目伐411001之科目名稱「客 房收入」與科目代號412001之科目名稱「餐料收入」 外，其餘項均不應計入云云，惟查，依兩造合作契約 書六「租用權利金」（一）飯店部份已載明，係指「 客房及餐飲之營業總收入」，但不包括「洗衣及電話 收入」換言之，關於飯店經營的部分，除洗衣及電話 收入外，其餘與客房及餐飲有關的項目，均應作為「 客房及餐之營業總收入」，否則，即會發生被告巧立 名目，用以規避依約應給付原告營運佣金之情事，是 被告前開辯解，要非可採。
（三）本件系爭建物，被告租用之目的及使用之現況，均在作為 飯店營業使用，並非供作一般住宅居住使用，兩造間約定 之租用金，自無土地法第97條第1項適用之餘地，是被告 抗辯謂兩造間租用金已逾土地法第97條第1項最高額度之 限制云云，顯有誤會。
（四）被告主張依兩造契約第13條第1款約定，原告應給付被告 籌備期間之顧問費350萬元，原告僅給付被告2,225,000元 ，尚餘1,225,000元未為給付，是被告主張以此債權與原 告所主張應給付之金額互為抵銷云云。惟查，系爭合作契 約第13條第1款係約定「甲方（即原告）應給付乙方（即 被告）籌備期間之顧問費用，雙方約定為新臺幣350萬元 ，其詳細之費用及責任，依據『新竹中正案營運等備期顧 問服務項目與費用說明』」，可知所謂顧問費用，應屬委 任或承攬之性質，被告自應確有從事所約定服務項目之工 作，始得向原告請求給付報酬，而被告迄未提出其已完成 之服務項目，亦未出示其已向原告請求之證明，所為抵銷 抗辯，自非可採。
並聲明：（一）被告應給付原告新臺幣24,956,214元，其中 15,731 ,952 元自民國90年9月1日起，其餘自起訴狀繕本送 達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（ 二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件租金應受土地法第97條法定最高租金限額之限制。 按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息百分之十為限。」土地法第97條第1項定有明 文。又房屋之租金雖得由當事人約定，但土地法第97條第 1項係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制， 其超過部分無請求權（最高法院43年台上字第392號判例 意旨參照），準此，依目前現行有效之法律規定及最高法
院判例意旨均可知，關於土地法第97條第1項規定房屋租 金最高額之限制，只有城市地方與非城市地方之別，而無 營業與否之分，要不能僅以系爭房屋係供營業之用，即謂 無土地法第97條規定之限制。原告興建系爭建物予被告承 租使用，其所投入之土地總價為26,852,592元，建物造價 則為150,306,000元，合計投入之成本共177,158,592元， 然被告迄今已支付134,043,987元之租金，平均每年支付 36,557,451元，原告投入之資金每年收益超過年息百分之 二十，若依此一租金數額計算，原告將僅於短短五年內即 可收回全部投資成本，因此被告主張本件租金應受土地法 租金限額規定之限制，亦無任何不當之處。
（二）本件起租日應為90年7月6日。
１、按原告係主張依契約第9條前段約定，以系爭建物取得 使用執照後4個月即89年11月6日起算租金，惟因系爭 建物係由原告租予被告作為經營飯店、餐廳、百貨商場 之用，原告無論依約依法，均有提供適合予被告進行經 營飯店、餐廳、百貨商場之現場內裝按裝工作的義務， 故雙方於契約第九條後段另約定於原告取得使用執照前 三個月內讓被告進入系爭建物現場施行內裝及相關設備 之按裝工作，且此內裝及相關設備之按裝工作之進行不 受原告取照作業之干擾及影響，如原告無法履行上開義 務時，起租日即應予順延。經查原告固於89年7月6日基 於其他因素取得使用執照，然彼時原告尚有諸多工程項 目未完成，而使被告之內裝及相關設備之按裝工作受有 嚴重之干擾及影響，就此除可參被告於89年11月23日所 發竹福籌字第89012號函及其附件可知原告於彼時尚有 諸多工程項目未完成，甚且連位於整棟建物中庭之天井 蓋及其他建物內部各項設施均尚在施工，導致被告廠商 無法於原告取得使用執照時即可進行內裝按裝工程以如 期開幕外，原告亦於89年12月1日始發函說明將於同月5 日辦理工程初驗，由此可知，原告雖已取得使用執照， 但依約仍應給予被告不受干擾及影響的7個月期間進行 內裝按裝工程，故起租日至少應自89年12月5日之工程 初驗後起算7個月即自90年7月開始計付租金。 ２、再者，本件既因原告未能如期交付不受干擾及影響之建 物予被告進行施工，導致被告無法如期營運，雙方契約 第17條亦約定，本案營運前與營運後因可歸責原告之事 由，致被告無法如期營運時，概由原告負責處理，並由 雙方再議定無法使用之租用權利金給付問題，且契約第 21條亦約明，本合作契約書如有未盡明暸及約定之事項
，雙方應本互相尊重共同創造共利之原則協調解決之， 是原告逕自主張89年11月6日為起租日，無論於約於法 ，均有未洽。
（三）被告不須給付89年11月6日至90年7月6日之停車場租金。 按依雙方契約第六條(三)約定，停車場係由被告向原告租 用以供配合被告之營運營業用途，經查原告主張積欠租用 金期間，被告並未開始營運營業，依約被告並無支付上開 期間停車場租金之必要。就此亦可參該條 (三)第３款約 定：上述雙方議定之停車場每月租金如被告該月之實際對 外營收金額無法達上述合計停車場每月總租金之70%時， 則…等語亦可知系爭停車場須自被告開始營運營業後始有 計付租金之必要，至為顯然。
（四）計算基本租金之飯店，餐廳使用面積為3,566.23坪。 本件兩造約定每月基本租金之計算方式係由被告依原告代 書計算之飯店、餐廳使用面積(含主建物、附屬建物及應 分擔之公共設施面積)之總坪數之百分之30之坪數量為基 準，就此原告前先於90年8月22日提出被證1函件，說明 依雙方就基本租金之計算達成共識部分係租坪計算結果為 3,630坪，嗣經雙方於同月28日再度協議而取得共識，並 依共識提出3,566.23坪為基本租金坪數，職此，本件被告 依雙方共識而以3,566.23坪計算每月基本租金，洵屬允當 ，原告於嗣後再片面主張基本租坪為4,203坪，自屬無據 。
（五）被告並無應付之短付營運佣金及權利金。 １、查原告主張本件被告依營業額計算之租金部分有短付之 情事云云，要無可取，蓋原告主張營收之差額係依據原 告委託之眾智聯合會計師事務所之查核結果，惟該查結 果係記載「經核對福永企業90、91、92年度相關營收資 料，與租金計算可能有關之營收」，然該查核報告並未 詳細說明為何「與租金計算可能有關」及「有何種關連 」之理由，故該查核報告本不具任何參考之價值。何況 該查核報告將客房服務費、客房接送收入、客房雜項收 入、客房收入-健身俱樂部、餐飲服務費收入、場地租 金收入、開瓶費收入、餐飲雜項收入等非屬「客房收入 」及「餐飲收入」均列為「與租金計算可能有關之營收 項目」亦屬無稽，蓋兩造合約中之租用權利金係以客房 收入 (即科目代號411001)及餐飲收入 (即科目代號 412001、412002)為計算基準，該查核報告將此二項以 外收入均列為「與租金計算可能有關之營收項目」，實 與合約不合，原告此項主張，亦無理由。
２、查原告主張被告客房收入及餐飲收入中之服務費收入係 與本件租金有關之項目云云，亦屬無稽，蓋依觀光旅館 業營運統計之內容可知，客房及餐飲之服務費收入本即 不屬客房收入及餐飲收入之一部份，故於以客房收入及 餐飲收入計算租金數額時，本即與客房及餐飲之服務費 收入無涉，原告所提出之眾智聯合會計師事務所之查核 報告，自無採取餘地。
（六）倘被告應給付原告租金或權利金以言，因原告尚積欠被告 籌備期間之顧問費共1,286,250元 (含稅金額)，則被告以 之聲明抵銷應付之租金或權利金，即有理由。
依雙方契約第13條第１款約定，原告應付被告籌備期之顧 問費，雙方約定為新台幣350萬元整 (不含稅)，其詳細之 費用及責任依據「新竹中正案營運籌備期顧問服務項目與 費用說明」，就此原告曾於民國88年8月31日依約支付其 中之2,275,000元 (此為未稅金額，含稅金額則為2,275,0 00X1.05=2,388,750元)，故其餘之1,225,000元 (未稅金 額，含稅金須為1,225,000X1.05=1,286,250)，原告自有 給付之義務，故設若鈞院於審理後認被告有應給付原告 之租金或權利金以言，則被告謹此聲明以上開原告積欠之 顧問費抵銷應付之租金或權利金，則於抵銷之範圍內，原 告之訴亦無理由。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於85年9月12日簽訂「福華飯店新竹中正案合作契約 書」，約定原告提供所有新竹市○○段1894號等土地興建 大樓，供被告經營新竹福華飯店使用。
（二）系爭建物於89年7月6日取得使用執照。（三）兩造所約定租用金之計算方式分為飯店部分、百貨商場及 停車場部分，飯店部分以坪數及營業額的一定比例計付， 百貨商場部分以營業總額百分之8計付，而停車場部分則 以每月最低金額453,414元計付。
五、得心證之理由：
本件原告請求被告按系爭契約給付積欠及短付之租用權利金 ，被告則以被告已依約給付租用權利金，並未積欠或短付等 語置辯。經兩造協議並簡化爭點，兩造同意以：（一）原告 請求之租金是否受土地法第97條第1項規定之限制，就超過 該條所定租金上限部分無請求權？（二）兩造就系爭建物之 租賃，應以何時為起算租金之時點？被告有無積欠原告自89 年11月6日起至90年7月6日止之基本租用金及停車場租用金
？（三）計算基本租金之飯店、餐廳使用面積為何？（四） 被告是否有短付與原告營運佣金及商店街租用權利金？若有 ，其金額若干？（五）若被告果有應給付原告租金或權利金 ，則被告主張以原告積欠之籌備期間顧問費以之抵銷，有無 理由？茲析述於次：
（一）原告請求之租金是否受土地法第97條第1項規定之限制？ 就超過部分無請求權？
按土地法第97條限制約定最高租額之限制，僅限於城市地 方供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1項及 第96條規定之立法原意即可推知。至供營業用之房屋，承 租人因承租房屋營商而獲得商業上之特殊利益，非一般供 規定之限制。此業經最高法院94年3月1日94年度第2次民 事庭會議紀錄決議在案。本件被告既承租原告所有之系爭 建物經營飯店，得獲得商業上之利益，與一般供住宅用之 房屋，並不相同，故兩造所約定之租金，自不受土地法第 97條第1項規定之限制。被告此部分答辯，自無理由，本 件兩造租金之爭議，仍應回歸兩造之契約約定，尋求解決 。
（二）兩造就系爭建物之租賃，應以何時為計算租金之起點？被 告有無積欠基本租用金及停車場部分之租用金？ １、此項問題涉及被告應否繳納自89年11月6日起至90年7 月6日止之租用金（含基本租用金及停車場部分之租 用金）。依兩造系爭契約第9條約定「租用權利金之 起租日：乙方（即被告）付給甲方（即原告）之租用 權利金起租日為甲方取得使照後4個月為之，但甲方 必需於取得使照前3個月內讓乙方進入本案工地現場 施行內裝及相關設備之按裝工作，且此內裝及相關設 備之按裝工作之進行不受甲方取照作業之干擾及影響 ，如甲方無法於取得使照前三個月內供乙方進入施作 內裝及相關設備工程，則順延之。」兩造固不爭執原 告取得系爭建物使用執照之日期為89年7月6日，惟原 告主張系爭租用權利金之起租日應為取得使用執照後 的4個月即89年7月6日，被告則認原告未能提供不受 干擾之環境供被告施作內裝，故認起租日應係系爭建 物89年12月5日初驗後之7個月，即90年7月6日。經查 ：
（１）依照兩造合約之記載，原告須於取得使用執照前三 個月內讓被告進入工地內進行不受原告取照作業干 擾及影響之內裝工程，原告固提出88年6月11日至 89年3 月1日之工程協調會議紀錄多紙，證明被告
於原告取得使用執照前即已進場進行部分內裝工程 ，此固為被告所不爭執，惟被告爭執其內裝工程受 到原告持續施工之影響，無法如期順利進行，認以 89年12月5日兩造間工程初驗後之7個月即90年7月 6日為租金起算日為當，並提出89年11月3日至同年 月14日間所拍攝之照片11幀，證明原告於89年11月 3日至同年月14日均有工程尚待進行，以致干擾被 告內裝工程之進行。
（２）本院認原告於89年7月6日固已取得使用執照，惟使 用執照之核發，僅係行政機關認定該建物足避風雨 而為建築行政管理之需，所核發之執照，非使用執 照一核發，該建築物即可進行飯店營業之細部裝璜 。依兩造約定，仍須被告於原告取得使用執照前3 個月前即可不受原告取得使用執照相關作業干擾地 進行內裝工程，始得自原告取得使用執照後4個月 起計算租金。本件原告取得使用執照之日程固為89 年7月6日，惟在此之前3個月，被告雖已零星進行 鍋爐安裝等工程，惟原告是否已提供被告完全不受 取照作業干擾之環境供被告施工，尚非無疑。依被 告所提出之89年11月間之照片，及原告所提兩造於 89年間多次工程協調會（本院卷1第91至93頁）所 載，原告確實尚有許多進行內裝前之各項水電、排 水、電力系統等工程尚未完工，而由兩造協商中， 故原告取得使用執照前3個月，被告並不能未受干 擾地進行內裝工程，應堪認定。故本件計算起租日 ，應以原告能交付未受原告取得使用執照作業干擾 ，進行內裝工程之時點起，計算7個月。而非單純 以取得使用執照之日起4個月為起租日，方符契約 精神。
（３）依被告所提照片顯示（本院卷1第174頁至第179頁 ），至89年11月間原告雖已取得使用執照達四個月 ，但仍有影響被告部分內裝工程進行之大樓正面鋁 門窗未按裝、中庭、餐廳大理石地板未完成、廚房 地磚、牆面、排水溝、磚牆隔間未完成及客房走廊 、牆面、天花板、浴室配件未完工、中庭天井未加 蓋等情事，而上開工程雖至89年12月5日初驗時始 驗收供電系統、電信系統、供排水系統等項目（見 本院卷1第108頁），惟依被告所提89年11月23日竹 福籌字第89012號函（本院卷1第103頁）顯示，系 爭建物於89年11月23日之前已陸續交接，始有該函
附件1工程交接相片清冊可言，另依該函附件2所示 ，許多裝潢工程已陸續在進行，僅尚未完成，其中 亦有原告付費由被告施工之諸多項目（見本院卷1 第104頁至106頁）未完成，故早於89年11月23日被 告發函前，被告即已進場為部分之裝修工程，且該 裝修應已能順暢進行，不甚受原告工程之影響。而 兩造交接工程之起點，因工程龐大，且被告之內裝 工程有部分可先行進行，實難明確估計一交接起點 ，且兩造就此，亦未提出相當資料供本院認定。故 本院認自89年7月6日原告取得使用執照時起，被告 之內裝工程應已不再受原告「取照作業」之干擾及 影響，故自斯時起計算被告得進場施工而免付租金 之7個月，應符兩造契約之精神，且較能衡平兩造 之權利義務，故本件租賃契約之起租日應為原告取 得使用執照時起7個月，而以90年2月6日為起租日 。
２、被告有無積欠原告自89年11月6日起至90年7月6日止 之基本租金及停車場租金部分：
（１）基本租金部分：承前所述，兩造租賃契約之起租日 應為90年2月6日，被告自90年7月始給付租金，應 認少付原告90年2月6日至90年6月份之租金，因租 金之計算涉及租坪之認定，故此部分所欠繳之租金 詳如後述。
（２）停車場租金，依兩造契約書第六（三）約定：「停 車場部分: 由乙方向甲方租用，供配合乙方之營運 營業用途。...3. 上述雙方議定之停車場每月租金 ，如乙方該月之實際對外營收（不含內部轉帳）金 額... 」故兩造停車場部分之租金，應以乙方使用 停車場配合營運，對外有所營收，始得計算租金。 兩造對於被告係於90年7月間始對外營業並繳納租 金一節，並不爭執，則依上開約定，被告就停車場 部分，在實際營運之前，並無欠繳租金之問題，故 原告此部分主張，並無理由，自不應准許。
（三）計算基本租金之飯店、餐廳使用面積為何？被告自90年7 月起有無積欠或短付之基本租金：
１、原告主張計算基本租金之租坪，應以4,203坪為準， 被告則認應以3,566.23坪為準。經查，兩造就基本租 金之計算曾於90年8月15日達成達議，認租坪應以 3,630坪為準，此有原告於90年8月22日所發90082201 號函可佐（見本院卷1第66頁）。故本院認應以兩造
曾經達成共識，且原告發文確認之90年8月15日協議 所示之3,630坪為準，計算兩造之基本租金之給付。 雖原告主張前引函文出於錯誤，惟該函文與附件會議 紀錄並無不符之處，原告自不得以其事後反悔，而任 意指稱該函係出於錯誤，仍應受兩造協議之拘束，而 以3,630坪為基本坪數。被告雖另提出兩造經理人曾 於90年8月28日達成以3,566.23坪為基本租金坪數之 答辯，惟依被告於90年8月28日所發竹福總字第 900810 號函（見本院卷1第109頁）說明3所示「若無 異議，請貴公司開發票先請款90年7月之應付租用權 利金」，足見90年8月28日之兩造之經理人達成之協 議尚待確認，而依原告嗣後提起本件訴訟可知，原告 最後並不同意以3566.23坪為計算租金之租坪，故被 告所稱兩造間基本租金之計算應以3566.23坪為基準 ，並非可採。仍應以兩造曾達成協議，且被告曾發函 確認之3,630坪為計算租金之坪數。
２、本院認兩造基本租金之起算日應為90年2月6日，且認 基本租坪應為3,630坪，則依兩造契約書第六條計算 每月基本租金，應為3630x30%x1200=1,306,800元。 （１）被告積欠90年2月6日至90年6月30日之租金（90年7 月之基本租金已付，故僅為有無短少之問題，故計 算未繳之租金，僅列計至90年6月30日），其中2月 份應為1,306,800除以28乘以23日，計為107,3443 元（元以下四捨五入，下同），3月至6月，每月各 為1,306,800元，共計6,300,643元。 （２）原告另請求自90年7月6日起至92年7月6止，被告短 付之租金。查被告每月應給付之基本租金為
1,306,800元，而被告僅給付1,283,843元，故每月 短付之租金為22,957元，自90年7月至原告請求之 92年7月6日，共計短付24個月，即550,968元。（四）被告是否有短付原告90年至92年之營運佣金及商店街租用 權利金？若有，其金額若干？
１、有無短付營運佣金部分：
（１）依兩造契約第6條之約定，當客房收入與餐飲收入 （但不含洗衣及電話收入）相等或客房收入高於餐 飲收入時，每月營運佣金之計算為「乙方需再付給 甲方之每月營運佣金為以乙方每月之客房及餐飲之 營業總收入，此總收入不含洗衣及電話兩項收入（ 此金額設為Ｂ值），則每月之營運佣金為ＢＸ0.15 Ｘ（1-0.3）（此值設為Ｃ值）」；如餐飲之收入
額超出客房之收入，則上述之計算為「客房+與客 房同值之餐飲收入之總值，依上述之方式計算，但 如餐飲高出客房收入部份，則以該飲超出收入部份 之金額（此金額設為Ｄ值）則餐飲超額之每月營運 佣金為ＤＸ0.1Ｘ（1-0.3）。」
（２）本件原告認凡與客房收入及餐飲收入有關之營業收 入，除洗衣及電話外，均須計入營運佣金之計算。 被告則以僅有單純之客房收入與餐料收入、飲料收 入方得列為計算租金之基礎，其餘服務費收入等均 不應列計。
（３）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第98條定有明文。兩造於訂立 合作契約書時，將計算營運佣金之基礎，約定為「 客房收入與餐飲收入（但不含洗衣及電話收入）」 及「客房及餐飲之營業總收入，此總收入不含洗衣 及電話兩項收入」，惟客房收入、餐飲收入是否僅 限於會計科目名稱所稱之客房收入、餐料收入、飲 料收入，或尚包含客房服務費、餐飲服務費等一切 營收，則為兩造契約所未明文約定，容有解釋之空 間。本院認兩造之契約，既係就系爭建物之使用成 立租賃關係，則以營運佣金為名之租用權利金，仍 應以直接使用原告所提供場地為營業所得之客房、 餐飲收入為準，諸如洗衣、電話等費用既係被告付 出額外之服務及電信管理而於契約中明文約定不計 入計算基礎，則單純付出勞力所得對價之服務費， 自應同等視之，不得列入為營運佣金之計算。況兩 造契約書六（一）1.既已明白指出「客房收入」 與「餐飲收入」（但不含洗衣及電話收入），而會 計項目中本即無洗衣及電話收入項目（詳本院卷1 第203頁眾智聯合會計師事務所函所載），則洗衣 及電話原本係計入客房收入之部分，依兩造契約明 文予以剔除，應認兩造約定之客房收入、餐飲收入 係單純計算客房收入、餐飲收入，而不及於其他。 至於契約六（一）1（2）所載「客房及餐飲之營業 總收入；此總收入不含洗衣及電話兩項收入」之解 釋，應與契約六（一）1相同，即僅列計單純之客 房房租、餐飲收入，而不列計以被告人員之勞力付 出為主要基礎之服務費。
（４）被告先前所委任進行查核之致遠會計師事務所曾 提出協議程序執行報告（見本院卷1第144頁以下
），就被告客房收入之查核係抽查旅客登記卡上 所列房價是否與ROOM GUEST DISCOUNT REPORT相 符，並核對單據金額是否與ACCOUNT JOURNAL REPORT及開立之發票相符，核對程序嚴謹，而所 查核出之金額與原告所委眾智聯合會計師事務所 之查核結果差異不大，足見眾智聯合會計師務所 之查核程序應與致遠會計師事務所之查核方式所 去無幾。對於客房收入、餐飲收入多寡，既可經 會計師查核，且有國內外旅客可追究被告所收房 價是否正確，並有發票管理機關可追查被告之發 票金額是否正確，被告實無作假之餘地，原告以 被告得巧立名目規避營運佣金之給付云云，尚非 可採。
（５）基於上述說明，並依據被告所不爭執之眾智聯合 會計師事務所王惠民會計師所提出之查核資料為 計算基礎。並依兩造契約書第6條所約定之公式為 計算，被告自90年度以迄92年度營運佣金有無短 少，計算如下：
Ⅰ、90年度客房收入為26,623,474元，餐飲收入為 32,855,227元，被告分別以26,445,255元及 33,053,571元計算，則被告已繳納之90年度營運 佣金為﹛（26,445,255元+26,445,255元）乘以 0.15乘以0.7加上（33,053,571元-26,445,255元 ）乘以0.1乘以0.7﹜等於6,016,086元。 被告應繳之90年度營運佣金為{（00000000+00000 000）X0.15X0.7+(00000000-00000000)X0.1X0.7= 0000000元。總計90年度被告短繳之營運佣金為 0000000-0000000=11066元 Ⅱ、91年度客房收入為00000000元，餐飲收入為 00000000元，被告分別以00000000元、00000000 元計算繳納91年度之營運佣金，則被告已繳之營 運佣金為（00000000+00000000）X0.15X0.7=0000 0000元。
依查核結果計算，被告91年度應繳之營運佣金應 為（00000000+00000000）X0.15X0.7=00000000元 被告欠繳之91年度營運佣金為00000000-00000000 等於110001元。
Ⅲ、92年度被告之客房收入為00000000元、餐飲收入 為00000000元，而被告分別以00000000元、 00000000元計算，則被告繳納之92年度營運佣金
為（00000000+00000000）X0.15X0.7=00000000 元。
依查核結果應繳之92年營運佣金則為（
00000000+00000000）X0.15X0.7=00000000元 被告欠繳之92年度營運佣金為00000000-0000000 0等於55593元。
Ⅳ、總計90年度至92年度被告欠繳之營運佣金為 11066+110001+55593=176660元。 ２、有無短付名店街權利金部分
原告於起訴狀中保留此部分之請求，而嗣後於94年1 月6日之辯論意旨狀中，因名店街收入部分未經會計 師查核，故原告就此部分並未為具體金額之請求，本 院自無從據以判決。
（五）綜上所述，本件被告積欠原告90年2月6日至90年6月30日 止之基本租金6,300,643元、短繳90年7月6日至92年7月6 日之基本租金550,968元，並短繳90年度至92年度之營運 佣金176,660元，合計應給付原告7,028,271元。被告以原 告積欠籌備期間之顧問費共1,286,250元（含稅金額）主 張抵銷，原告則否認被告有此項債權存在。依兩造契約書 第13條約定「雙方合作之責任區隔：1.甲方（按即原告）
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