臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第1645號
原 告
即反訴被告 丙○○
訴訟代理人 詹德柱 律師
被 告
即反訴原告 甲 ○
訴訟代理人 乙○○
李振燦 律師
複 代理人 陳志誠 律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國94年4月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北縣板橋市○○段第一三六一地號土地上如附圖斜線Ａ部分所示面積四十二平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣肆萬陸仟參佰參拾參元，及自民國九十三年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十三年七月二十九日起至返還第一項土地之日止，按日給付原告以每年玖仟肆佰肆拾柒元比例計算之金額。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項、第三項於原告分別以新臺幣捌拾柒萬貳仟元、新臺幣壹萬伍仟肆佰元、新臺幣貳仟參佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以新臺幣貳佰陸拾壹萬陸仟陸佰元、新臺幣肆萬陸仟參佰參拾參元、新臺幣陸仟捌佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應將坐落臺北縣板橋市○○段第一三六一地號土地上，門牌號碼為臺北縣板橋市○○街一三三之一號二樓建物後方如附圖斜線Ｂ部分所示面積四平方公尺之增建部分拆除。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第八項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾肆萬玖仟貳佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時，其聲明第2 項原係請求被告給付新臺幣（下同）102,824 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，其聲明第3 項原係請求被告自起訴狀繕本送達之翌日 起至返還土地之日止，按日給付原告以每年20,565元比例計 算之金額，嗣經本院囑託臺北縣板橋地政事務所實地測量原 告所主張被告無權占有之土地面積後，原告於民國（下同） 94年3月7日具狀將其聲明第2 項變更為請求被告給付67,480 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，並將其聲明第3 項變更為請求被告自起 訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按日給付原告以 每年13,496元比例計算之金額，核屬減縮其應受判決事項之 聲明，揆諸首揭條文規定，自無不合，應予准許，此先予敘 明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠坐落臺北縣板橋市○○段第1361地號之土地，為原告、被告 及訴外人黃文海、卓進益等4 人所共有，每人應有部分均為 四分之一；上開土地上有加強磚造四層樓房一棟（門牌號碼 為臺北縣板橋市○○街133 之1 號，1 樓為被告所有，2 樓 為原告所有），佔地面積約119.77平方公尺，其餘約64平方 公尺之土地則為空地。詎被告竟未經原告及其他共有人之同 意，自82年間起，即擅自於上開土地如附圖斜線Ａ部分所示 面積42平方公尺之空地上（下稱系爭土地）搭蓋違章建築（ 下稱系爭建物），並出租他人作為經營早餐店、洗衣店使用 ，嚴重妨害原告及其他土地共有人之權利，經原告多次以口 頭表示反對，被告均置之不理，爰依民法第767 條、第821 條共有物妨害除去請求權、共有物返還請求權等規定，請求 被告將系爭建物拆除，並將系爭無權占有之土地返還原告及 其他共有人全體等語；其訴之聲明請求判決如主文第1 項所 示，並為以供擔保為條件之假執行宣告（關於請求被告返還 系爭無權占有之土地部分，原告於起訴狀內雖僅聲明請求被 告將系爭無權占有之土地返還原告及訴外人黃文海、卓進益 ，漏未列載亦為共有人之一之被告，惟其既已詳列被告以外 之全體共有人，而非單獨請求被告向自己為返還，核其真意 自係為共有人全體之利益，而請求被告將系爭無權占有之土 地返還予共有人全體【最高法院86年度臺上字第1747號判決 意旨參照】，且原告於94年4 月12日言詞辯論意旨狀第4 頁 第⒊部分，亦明確表示係本於共有人物上請求權之規定，請 求被告將土地返還予「全體共有人」之意旨；爰於無礙原告
此部分聲明本意之範圍內，逕依職權補正原告之聲明如主文 第1 項所示）。
㈡又被告無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，並致共 有人之原告受有損害，亦侵害原告之權利，原告自得請求被 告返還所受之利益及賠償原告之損害；查系爭土地93年度之 申報地價為每平方公尺12,853元，依土地法第97條規定之年 息百分之十計算租金，被告無權占有系爭土地面積42平方公 尺，每年應給付原告之租金為13,496元（計算式：12,853 x 42 x10% x1/4 =13,496；元以下四捨五入，下均同），以此 金額計算5 年之租金，即為67,480元（計算式：13,496 x5= 67,480）；爰依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告 給付原告起訴前5 年內相當於租金之不當得利、損害賠償金 額67,480元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，另請求被告自起訴狀繕本送達 翌日起至返還系爭土地之日止，按日給付原告以每年13,496 元比例計算之金額（均係依不當得利、侵權行為之法律關係 ，請求擇一為原告勝訴之判決），並為以供擔保為條件之假 執行宣告。
二、被告則以：
㈠系爭建物係被告於82年間，徵得原告及其他土地共有人黃文 海、卓進益等人之同意，並向財政部國有財產局臺灣北區辦 事處承租鄰地而予增建，各共有人對於被告實際使用及占有 管理之範圍向無爭議，歷時十餘年之久，顯見被告並非無權 占有；況且，系爭建物早於82年間即建築完成，嗣再出租他 人開設早餐店及洗衣店，原告對此自無不知之理，倘原告反 對被告之增建行為，即應提出異議並主張自己之權利，惟原 告於被告增建系爭建物當時，並無任何異議，其後歷時十餘 年間，原告對之亦無何爭議，足見原告確有同意被告使用系 爭土地增建房屋之事實。再者，系爭土地現由承租系爭建物 之承租人開設早餐店、洗衣店使用，原告請求返還系爭土地 ，應以現占有使用之承租人為被告。
㈡被告使用系爭土地搭建房屋，既已得原告之同意，自無何不 當得利或侵權行為之可言，原告請求被告給付使用系爭土地 相當於租金之不當得利及損害賠償，顯屬無據。又依土地法 第105 條準用同法第97條規定計算土地租金時，所謂「土地 價額」依土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權 條例第16條等規定，應係指土地所有人依法申報之地價，如 未申報者，應以公告地價之百分之八十為申報地價；依原告 所提出之系爭土地登記謄本及公告地價表，系爭土地於93年 1 月當期之申報地價固為每平方公尺12,853元，惟系爭土地
自88年7 月起至92年年底止，均無申報地價之記載，且各年 度之公告地價亦不相同，原告欲請求起訴前5 年內之租金， 自應依各年度申報地價分別作為計算之標準，原告逕以93年 度1 月當期申報地價作為計算之標準，並據以計算5 年之租 金額，顯無理由。再者，系爭土地地形狹小不完整，坐落位 置係在巷道內而非鄰馬路旁，復係位於住宅區而非商業區， 且所在地亦僅係縣轄市之板橋市而非院轄市，其租金自不得 逕依土地法所規定之租金上限即土地價額年息百分之十計算 ，而應斟酌上開情狀，以土地價額百分之五計算每年租金金 額，始稱適當。另被告將系爭建物出租他人經營早餐店、洗 衣店，所收取之租金係被告併承租鄰地自行增建、修繕房屋 出租所得之對價，並非單純使用系爭土地獲得之利益，原告 不得執此作為斟酌租金金額之依據等語，資為抗辯，並聲明 求為判決駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、原告主張：坐落臺北縣板橋市○○段第1361地號之土地，為 原告、被告及訴外人黃文海、卓進益等4 人所共有，每人應 有部分均為四分之一；被告自82年間起，即於系爭土地上（ 面積42平方公尺）搭蓋建物，並將增建之系爭建物出租他人 作為經營早餐店、洗衣店使用等事實，業據原告提出與其所 述相符之土地登記謄本1 份、現場照片8 幀等為憑，並經本 院勘驗現場及囑託臺北縣板橋地政事務所測量人員現場測量 屬實，有本院勘驗筆錄1 份及臺北縣板橋地政事務所檢送之 土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真 實。又原告主張被告占有使用系爭土地，屬無權占有，被告 則以前詞置辯；是本件所應審究者，乃被告占有使用系爭土 地，對於原告而言，是否構成無權占有？
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應 認原告之請求為有理由﹙最高法院72年度臺上字第1552號判 決意旨參照﹚。次按共有物除契約另有訂定外，由共有人共 同管理之，民法第820 條第1 項定有明文，是未經共有人協 議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須 徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物 之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨 害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年度臺上 字第1950號判決意旨參照）。
㈡被告雖辯稱：伊係於82年間徵得原告及其他共有人黃文海、
卓進益等人之同意，而於系爭土地增建系爭建物，並非無權 占有系爭土地云云，惟此為原告所否認，被告復未能就其已 於82年間徵得原告及其他共有人全體之同意而使用系爭土地 之事實舉證以實其說，自難信其此部分之辯解為真實。 ㈢被告另辯稱：系爭建物早於82年間即建築完成，嗣再出租他 人開設早餐店及洗衣店，原告對此自無不知之理，倘原告反 對被告之增建行為，即應提出異議並主張自己之權利，然原 告於被告增建系爭建物當時，並無任何異議，其後歷時十餘 年間，原告對之亦無何爭議，足見原告確有同意被告使用系 爭土地增建房屋之事實云云。惟查，原告既已否認有同意被 告使用系爭土地增建系爭建物之事實，而單純之沈默，與默 許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅 單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意 繼續使用（最高法83年度臺上字第237 號、91年度臺上字第 2182號判決意旨參照）；被告徒以原告於系爭建物增建之初 及嗣後十餘年間，對於被告使用系爭土地均無爭議，足認原 告已同意被告使用系爭土地等詞置辯，而未能就原告確有同 意被告使用系爭土地之事實盡其舉證之責，揆諸前開說明， 其所辯自無足採甚明。
㈣被告復辯稱：系爭土地現由承租系爭建物之承租人開設早餐 店、洗衣店使用，原告請求返還系爭土地，應以現占有使用 之承租人為被告云云。惟按民法第767 條所有權物上請求權 之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人 、出租人等（最高法院87年度臺上字第946 號判決意旨參照 ）；本件被告占有系爭土地，於其上增建系爭建物，並將系 爭建物（含系爭土地之使用）出租予他人經營早餐店、洗衣 店等，其就系爭土地而言，仍居於出租人之間接占有人地位 ，即被告仍為現在占有系爭土地之人無疑；原告以被告為相 對人，請求返還被告現無權占有之系爭土地，自無不合；被 告辯稱原告應僅能以承租人為被告云云，顯屬誤會，亦併予 敘明。
㈤綜上所述，被告辯稱其係徵得原告及其他共有人黃文海、卓 進益等人之同意，而占有使用系爭土地及於其上增建系爭建 物云云，均無可採；本件被告固為土地共有人之一，惟其未 經其他共有人全體之同意，即擅自占有使用系爭土地，並於 其上增建系爭建物出租他人，其對於土地共有人之原告而言 ，自屬無權占有；揆諸首揭說明，原告自得對於被告為本於 所有權之請求。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前、中
段定有明文；次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部 為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人 全體之利益為之，同法第821 條亦有明文。本件被告無權占 有系爭土地，並於其上增建系爭建物，自屬妨害原告就系爭 土地所享有之共有權利；從而，原告依民法767 條前段、中 段、同法第821 條之共有物妨害除去請求權、共有物返還請 求權等規定，請求被告將系爭建物拆除，並將系爭土地返還 原告及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。五、原告另主張：被告無權占有系爭土地，受有相當於租金之利 益，並致共有人之原告受有損害，亦侵害原告之權利，原告 自得依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告返還所受 之利益及賠償原告之損害等語（請求法院擇一為勝訴之判決 ）。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。次按依不當得利之法則請 求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有 損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高 法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無權占 有系爭土地，已詳前述，其因而獲得相當於租金之利益，並 致原告受有按其應有部分計算之相當於租金之損害，自屬無 法律上之原因而受利益，致原告受損害，原告自得依不當得 利之法律關係，請求被告返還起訴前5 年內相當於租金之不 當得利（含自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延 利息）；又被告占有系爭土地增建系爭建物出租他人，迄今 仍無拆除建物返還土地之意，顯有將來繼續無權占有系爭土 地之虞，原告自得依民事訴訟法第246 條規定，預為請求被 告返還自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，因 繼續無權占有系爭土地所受相當於租金之不當得利。從而， 本件次應審究者，乃系爭土地之每年合理租金數額，究為若 干？
㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息百分之十為限；上開規定，於租用基地建築房屋者準用 之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文，亦即城 市地方之土地租金，以不超過土地申報價額年息百分之十為 限。又土地法第97條所謂土地價額，係指法定地價而言，土 地法施行法第25條定有明文；而土地之法定地價，依土地法 第148 條規定，為土地所有權人依該法所申報之地價；再土 地所有權人未於公告期間申報地價者，依平均地權條例第16
條前段規定，以公告地價百分之八十為其申報地價。綜合上 開條文規定可知，城市地方之土地租金，以不超過土地申報 地價年息百分之十為限，如土地所有權人未於公告期間申報 地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。 ㈢原告固主張：被告將無權占有之系爭土地出租他人經營早餐 店、洗衣店，獲有營商之利益，其土地租金本得不受上開土 地法所規定最高租金限額之限制，且被告將系爭土地出租他 人，每月租金總數高達20,000元（早餐店租金每月12,000元 ，洗衣店租金每月8,000 元），原告僅以系爭土地93年度申 報地價（每平方公尺12,853元）百分之十作為租金之計算基 礎，應屬合理等情。惟按城市地方供營業用之房屋土地，承 租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之 房屋土地可比，所約定之租金，固不受土地法第97條、第 105 條規定之限制（最高法院94年度第2 次民事庭會議決議 內容參照），然此非謂供營業用之房屋土地，其租金即必定 等於或高於土地法所規定之租金上限，仍應參酌該土地坐落 位置、鄰近區域工商繁榮程度、利用土地之經濟價值等一切 情狀綜合判斷之；又被告雖將其於系爭土地上所增建之系爭 建物出租他人收取租金，惟該租金收益係承租人併同使用系 爭「建物」及系爭「土地」之對價，其中尤以系爭「建物」 之使用為主，尚難逕以該承租人所繳付之租金金額，憑為判 斷被告無權占有系爭「土地」所受利益之計算基礎，其理甚 明；從而，原告執上情主張系爭土地之租金應依申報地價年 息百分之十之租金上限計算，尚難逕採。查系爭土地之地目 為建地，坐落位置係住宅區巷道內，地形非平整，附近有零 星商店及市集，距板橋火車站步行時間約5 至7 分鐘，距板 橋市第二運動場步行時間約10分鐘，此有土地登記謄本及本 院勘驗筆錄一份等在卷可按；本院審酌系爭土地上開地目、 坐落位置、地形特徵、生活及休閒機能尚稱便利，及被告係 於其上搭蓋建物出租他人使用之經濟價值等一切情狀，認系 爭土地之租金，應以申報地價年息百分之七為適當；被告辯 稱應依申報地價年息百分之五計算云云，尚無可採。次查， 系爭土地自88年7 月起迄92年年底止，並無申報地價之資料 ，而系爭土地於93年1 月份當期之申報地價，則為每平方公 尺12,853元，此有原告提出之系爭土地歷年公告現值及公告 地價表一紙、土地登記謄本一份等可憑，是系爭土地自88年 7 月起至92年年底止之申報地價，自應以各該期之公告地價 百分之八十計算其申報地價。原告請求被告給付起訴前5 年 內即88年7 月15日起至93年7 月14日止相當於租金之不當得 利，其中自88年7 月15日起至89年6 月30日止共計351 日，
系爭土地之公告地價為每平方公尺14,564元，以此計算此部 分被告應給付原告相當於租金之不當金額為為8,235 元（計 算式：14,564 x0.8 x7% x42 x351/365 x1/4 =8,235）；又 其中自89年7 月1 日起至92年12月31日止共計3 年半，系爭 土地之公告地價為每平方公尺16,060元，以此計算此部分被 告應給付原告相當於租金之不當金額為為33,051元（計算式 ：16,060 x0.8 x7% x42 x3.5 x1/4 =33,051）； 再其中自 93年1 月1 日起至93年7 月14日止共計195 日，系爭土地之 申報地價為每平方公尺12,853元，以此計算此部分被告應給 付原告相當於租金之不當金額為為5,047 元（計算式： 12,853 x7% x42 x195/365 x1/4 =5,047）； 合計被告應給 付原告起訴前5 年內相當於租金之不當得利金額為46,333元 （計算式：8,235 +33,051 +5,047 =46,333）。又原告依民 事訴訟法第246 條將來給付之訴規定，請求被告預為給付自 起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，因繼續無權 占有系爭土地所受相當於租金之不當得利，此部分之租金額 自應以系爭土地於起訴當時即93年1 月份當期之申報地價為 計算基礎，其租金為每年9,447 元（計算式：12,853 x7% x 42 x1/4 =9,447）。
㈣從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付46,333元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7 月29日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，另自93年7 月29日起至返 還系爭土地之日止，按日給付原告以每年9,447 元比例計算 之金額，自屬有據，應予准許；原告逾此部分之請求，即屬 無據，應予駁回。至原告上開相當於租金之不當得利請求， 固併依侵權行為之法律關係為主張，請求本院擇一為其勝訴 之判決；惟本院審酌原告依侵權行為之法律關係，得請求被 告賠償之租金損害，其數額亦與上開相當於租金之不當得利 金額相同，是原告就其敗訴部分，縱依侵權行為之法律關係 為請求，亦無從獲致更有利之判決；爰逕依較有利於原告之 不當得利法律關係（消滅時效期間較長），就原告請求有理 由之部分為其勝訴之判決，附予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，亦併予敘明。七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許（關於擔保金額之計算，主文第1 項部分係按系爭土 地以公告現值計算之價額為基準，主文第3 項部分則係以言 詞辯論終結前已到期之金額為基準）。至原告敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告為前述座落臺北縣板橋市○○ 段第1361地號土地上、門牌號碼臺北縣板橋市○○街133 之 1 號2 樓之建物所有人；上開建物後方之空地上，原建有土 地共有人所共有之「ㄇ」型圍牆一座（下稱系爭ㄇ型圍牆） ，詎反訴被告竟未得反訴原告及其他共有人之同意，無權占 有系爭ㄇ型圍牆，並挪為其上開2 樓陽台後方增建部分之基 座，而增建如附圖斜線Ｂ部分所示面積4 平方公尺之建物（ 下稱系爭反訴增建物），供作廚房及衛浴使用，同時無權占 有前述坐落臺北縣板橋市○○段第1361地號土地上如附圖斜 線Ｂ部分所示面積4 平方公尺之土地（下稱系爭反訴土地） ，妨害反訴原告與其他共有人就系爭ㄇ型圍牆及系爭反訴土 地之權利；且系爭反訴增建物係突出於原2 樓陽台之外所延 伸增建，非屬建物原始設計之範圍，反訴被告復於其內置放 冰箱、廚具、洗衣機、衛浴設備等重物，系爭ㄇ型圍牆及反 訴增建物是否足以承載其重量，非無疑問，而系爭反訴增建 物亦造成反訴原告1 樓住家通風及日照受影響，顯見該增建 物對於整棟房屋結構安全及住戶產生危害，爰依民法第767 條、第821 條共有物妨害除去請求權、民法第184 條侵權行 為之規定，請求反訴被告將系爭反訴增建物拆除等語；其訴 之聲明請求判決如主文第8 項所示，並為以供擔保為條件之 假執行宣告。
二、反訴被告則以：系爭ㄇ型圍牆為反訴原告所興建，並將之封 閉據為己用；反訴被告增建部分，係坐落於反訴原告1 樓系 爭ㄇ型圍牆增建之上，無論面積、範圍，均小於反訴原告占 有及增建之部分；倘系爭反訴增建物為無權占有，反訴原告 前揭大範圍且早於原告之增建行為更屬無權占有；本件反訴 原告之請求，純屬損人不利己之權利濫用行為，蓋倘反訴被 告為無權占有，反訴原告本身亦屬無權占有，系爭反訴增建 物如應拆除，反訴原告前揭增建部分亦應一併拆除，反訴原 告之請求非但無法取得任何利益，更將造成自身更大之損害 ，顯係專以損害反訴被告為目的之權利濫用行為，其所訴應 無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回反訴原告之訴 ，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、反訴原告主張：反訴被告為前述座落臺北縣板橋市○○段第 1361地號土地上、門牌號碼臺北縣板橋市○○街133 之1號2 樓之建物所有人，其未得反訴原告及其他共有人之同意，即 於上開2 樓陽台後方之系爭ㄇ型圍牆上，增建系爭反訴增建 物，以之作為廚房及衛浴使用等事實，此有反訴被告自行提 出之建物所有權狀影本1 紙、系爭反訴增建物內現場照片2
幀等在卷可憑，並經本院勘驗現場及囑託臺北縣板橋地政事 務所測量人員現場測量屬實，有本院勘驗筆錄1 份及臺北縣 板橋地政事務所檢送之土地複丈成果圖在卷可稽，且為反訴 被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段定有明文；次按各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求，同法第821 條前段亦有明文。本 件反訴被告未得反訴原告及其他土地共有人全體之同意，即 於其2 樓陽台後方之系爭反訴土地上方，自行增建系爭反訴 增建物，占有系爭反訴土地，自屬妨害土地共有人之一之反 訴原告就系爭反訴土地所享有之共有權利（系爭反訴增建物 雖非直接座落系爭反訴土地上，惟既係增建突出於系爭反訴 土地上方，自仍屬占有並妨害系爭反訴土地之使用），反訴 原告即非不得依前揭民法767 條中段、同法第821 條前段之 共有物妨害除去請求權之規定，請求反訴被告將系爭反訴增 建物拆除。反訴被告對於前開無權占有之事實並無爭執，惟 以前詞置辯，是本件所應審究者，乃本件反訴原告之請求， 是否有反訴被告所辯稱之權利濫用情事？經查： ㈠反訴被告固辯稱：系爭ㄇ型圍牆為反訴原告所興建，反訴原 告並將之封閉據為己用，系爭反訴增建物係座落反訴原告上 開增建之圍牆上，倘反訴被告之系爭反訴增建物屬無權占有 ，反訴原告上開增建並封閉之圍牆更屬無權占有等情，然此 為反訴原告所否認，反訴被告復未能就系爭ㄇ型圍牆確係反 訴原告自行興建並將之封閉據為己用等無權占有之事實舉證 以實其說，已難徒憑反訴被告片面所言，遽信其此部分之辯 解為真實。況且，縱認反訴原告確有自行興建系爭ㄇ型圍牆 並將之封閉供己使用，而無權占有該圍牆內之共有土地等事 實，惟此亦僅屬反訴原告是否應將系爭ㄇ型圍牆拆除，並將 無權占有之土地反還全體共有人之問題，非謂反訴原告既已 無權占有於先，反訴被告即得更為無權占有於後；亦即反訴 原告是否無權占有共有土地，與反訴被告是否無權占有共有 土地，兩者原屬二事，應分別為獨立之判斷及評價，且渠等 因無權占有共有土地所應負之拆除、返還等義務，亦屬各別 ，反訴被告自不得執此而主張其自身並非無權占有，其理甚 明。從而，反訴被告此部分所辯，自無足採。
㈡反訴被告另辯稱：倘反訴被告之系爭反訴增建物構成無權占 有，應予拆除，則反訴原告前揭同屬無權占有之系爭ㄇ型圍 牆增建部分，亦應一併拆除，反訴原告之請求非但無法取得 任何利益，更將造成自身更大之損害，其請求顯係專以損害 反訴被告為目的，屬損人不利己之權利濫用行為等情。惟查
，本件反訴原告請求反訴被告拆除系爭反訴增建物，此與反 訴原告是否另負有拆除系爭ㄇ型圍牆之義務，兩者純屬二事 ，不容混淆，已詳前述，反訴原告並不因本件反訴之提起， 而當然致其自身受有須拆除系爭ㄇ型圍牆之損害；又系爭反 訴增建物係突出於2 樓陽台後方，而僅以系爭ㄇ型圍牆為其 基座，非屬建物本身結構體之一部，且設計上及建造施工上 均未經相關主管機關之嚴格審核，其存在對於整棟建物及1 樓後方空地之使用者，甚至該增建物之使用者而言，均非無 安全上之疑慮；況系爭反訴增建物障蔽於建物1 樓後方之上 ，對於反訴原告居家之通風、採光等，確有相當之影響，此 亦有反訴原告提出之現場照片2 幀可佐；參合上情，本件反 訴原告請求反訴被告拆除系爭反訴增建物，自有其正當性及 合理性，難認係專以損害反訴被告為目的、損人不利己之權 利濫用行為。
㈢綜上所述，反訴原告提起本件反訴，並無何權利濫用之情事 可言，反訴被告前開所辯，洵無足採。從而，反訴原告依民 法767 條中段、同法第821 條前段之共有物妨害除去請求權 之規定，請求反訴被告將系爭反訴增建物拆除，即屬有據， 應予准許。
五、至反訴原告併主張依系爭ㄇ型圍牆之共有物妨害除去請求權 、侵權行為等法律關係請求反訴被告拆除系爭反訴增建物， 因反訴原告係以單一聲明，主張多數訴訟標的，其意在請求 本院擇一為其勝訴之判決，為訴之選擇合併（實務上所謂重 疊訴之合併），依有關實務上重疊訴之合併之處理方式，本 院既已認反訴原告依據系爭反訴土地之共有物妨害除去請求 權之法律關係所為之請求為有理由，自毋庸再就反訴原告其 餘併為主張之法律關係予以論述，附此敘明。
六、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦 方法，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，亦併予 敘明。
七、本判決第8 項所命反訴被告之給付，其價額未逾500,000 元 （按系爭反訴土地以公告現值計算之價額為基準），應依民 事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行（ 反訴原告就此部分固陳明願供擔保請准宣告假執行，惟此僅 係促使本院依職權為假執行之宣告，併予敘明）。又反訴被 告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰亦酌定 相當之擔保金額予以准許。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴 原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決
如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日 民事第二庭 審判長法 官 林玫君
法 官 徐福晉
法 官 劉景宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 3 日 書記官 郭南宏