臺灣南投地方法院民事判決 九十四年度訴字第一○八號
原 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國94年4 月
21日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
確認被告就坐落南投縣水里鄉○○段125地號，面積456平方 公尺，權利範圍全部，以南投縣水里地政事務所民國91年水 資登字第019030號收件登記，本金最高限額新台幣（下同） 0000000元之抵押權不存在。被告應將前開抵押權設定登記 塗銷。
二、陳述略稱：
（一）原告於73年12月間，將坐落南投縣水里鄉○○段125地號 ，面積456平方公尺，權利範圍全部，提供予彰化縣芳苑 鄉農會，設定本金最高限額0000000元之抵押權，登記字 號73年12月11日水登字第1586號，權利存續期間自73年12 月10日至88年12月9日止，共計15年（下稱系爭抵押權） ，以供第三人即債務人謝溫隆向彰化縣芳苑鄉農會借款之 擔保。嗣因彰化縣芳苑鄉農會與被告法人合併，系爭抵押 權之權利人於91年6月17日變更為被告。
（二）依民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅。系爭抵押權之權利存續 期間至88年12月9日止，但被告未於抵押權存續期間屆滿 五年內，即93年12月9日前實行抵押權，則系爭抵押權業 已消滅，惟土地登記簿謄本仍然有系爭抵押權之登記，影 響原告對抵押物之利用，因而訴請被告塗銷系爭抵押權登 記。
（三）原告對被告提出之支付命令等文書為真正不爭執，但原告 沒有收到通知。況被告聲請支付命令後應該在六個月內請 求強制執行，否則視為時效不中斷。又原告雖是抵押債務 義務人，但並非抵押債務之連帶保證人，被告提出之借據
有造假嫌疑。
三、證據：提出土地登記簿謄本二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）訴外人即主債務人謝溫隆於73年12月13日向彰化縣芳苑鄉 農會借款0000000元，並以原告為連帶保證人暨擔保物提 供人，將原告所有坐落於南投縣水里鄉○○段125地號之 土地，設定本金最高限額抵押權0000000元（期間自73 年 12月10日至88年12月9日）予被告之前手彰化縣芳苑鄉農 會，彰化縣芳苑鄉農會則於78年7月27日取得上開債權之 支付命令確定在案（臺灣彰化地方法院79年度促字第1962 號），並於90年5月25日具狀聲請強制執行參與分配（臺 灣彰化地方法院90年度執助孝第25號），被告則於90年9 月12日受讓彰化縣芬園鄉農會信用部。
（二）民法第880條之規定乃抵押權消滅之從屬性，抵押權所擔 保之債權如係十五年的時效時間，須於十五年經過後再加 上五年的除斥期間其抵押權方為消滅。被告既於78年7 月 27日取得上開債權之支付命令確定在案，並於90年5月25 日具狀強制執行參與分配，則系爭抵押權擔保之債權時效 期間應自90年5月25日中斷並重行起算，原告謂被告之抵 押權不存在無理由，請求駁回原告之訴。
（三）債務人謝溫隆尚欠被告0000000元未清償，系爭抵押權目 前尚未行使權利。另支付命令之卷宗已超過十年保存期限 ，應已銷毀，無法調卷，如原告主張未合法送達，或對前 開支付命令有所質疑，應就該支付命令提起再審之訴。三、證據：提出財政部90年9月14日台財融（三）字第090300010 2號函、借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書、臺灣 彰化地方法院78年度促字第1962號支付命令暨確定證明、90 年執助孝第25號強制執行參與分配聲請狀各一份為證（以上 均影本）。
理 由
一、本件原告主張其提供坐落南投縣水里鄉○○段125地號土地 ，權利範圍全部，供債務人謝溫隆向被告之前手彰化縣芳苑 鄉農會借款，設定本金最高限額抵押權0000000元（水里地 政事務所91年水資登字第019030號）之義務人，被告並於90 年間承受彰化縣芳苑鄉農會就本件借款之權利義務等情為被 告所不執，復有原告提出之土地登記簿謄本及被告提出之財 政部90年9月14日台財融（三）字第0903000102號函為證， 前開事實堪信為真實。
二、原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權已於88年12月9日 因時效而消滅，被告未於抵押權存續期間屆滿五年內，即93 年12月9日前實行抵押權，則系爭抵押權業已消滅，請求塗 銷等語，被告則抗辯稱：被告已於78年7月27日取得上開債 權之支付命令並確定在案，另於90年5月25日就上開債權聲 請強制執行參與分配，則系爭抵押權擔保之債權時效期間應 自90年5月25日中斷並重行起算，原告之請求無理由等語。 查：
（一）按民法第125條規定：請求權因15年不行使而消滅。但法 律所定期間較短者，依其規定。消費借貸請求權之時效， 民法並未特別規定，則依前開法條規定應為15年。又消滅 時效，因起訴而中斷。另依督促程序，聲請發支付命令及 開始執行行為或聲請強制執行，與起訴均有同一效力。復 按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴 而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時 ，重新起算。消滅時效因開始執行或聲請強制執行而中斷 。民法第129條第1項第3款、第2項第1款、第5款、第137 條第1項、第2項分別定有明文。又民法第880條所規定： 以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅。係指抵押權人於抵押權所擔保之債權請求權， 因時效而消滅後之五年內不實行抵押權者，其抵押權方為 消滅，並非指抵押權於存續期間屆滿後五年內未行使抵押 權者，其抵押權即消滅。
（二）查本件被告之前手彰化縣芳苑鄉農會於78年7月27日就系 爭抵押權所擔保之借款債權，向臺灣彰化地方法院聲請對 借款人謝溫隆及為連帶保證人之原告發支付命令，經該院 於78年7月3日核發78年度促第1962號支付命令，並於78年 7月27日確定。又於90年5月25日以上開支付命令為執行名 義，具狀向臺灣彰化地方法院聲請參與分配等情，為原告 所不爭執，復有被告提出之借據、臺灣彰化地方法院78 年度促字第1962號支付命令、確定證明書、聲請參與分配 狀各乙份在卷可證，故被告此部分之主張堪信為真實。原 告雖抗辯稱：伊僅為本件抵押債務之義務人而非抵押債務 之連帶保證人，該借據有偽造嫌疑；且前開支付命令、聲 請參與分配狀均未送達於原告等語。按債務人對於支付命 令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一 之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。系爭支付命 令既已確定，有支付命令確定證明書影本在卷可按，則系 爭支付命令與確定判決有同一之效力，已無疑義。原告如
認該支付命令內容有不當之處，應以再審表示不服。又強 制執行程序於聲請時即產生時效中斷之效力，是原告所辯 尚不足採。
（三）被告之前手彰化縣芳苑鄉農會對原告所為支付命令之聲請 ，既於78年7月27日確定；且於90年5月25日依前開支付命 令聲請強制執行參與分配，則依上開第（一）項之說明， 本件抵押權所擔保債權之請求權時效，應於彰化縣芳苑鄉 農會對原告聲請之支付命令確定日，即78年7月27日首度 中斷，並重新起算；又於90年5月25日聲請參與分配時， 再度中斷並重行起算，該債權請求權時效為15年，故應至 105 年5月25日始罹於消滅時效。被告既承受彰化縣芳苑 農會就本件之權利義務，顯為彰化縣芳苑鄉農會之繼受人 ，則原告與彰化縣芳苑鄉農會間之時效中斷，依民法第 138條規定於原告與被告間亦有效力。至於原告所主張之 最高法院67年台上字第434號、68年台上字第181 3號判例 ，於本件情形均無適用餘地，附此敘明。
三、綜上，本件系爭抵押權擔保債權之消滅時效至105年5月25日 始完成，民法第880條所定抵押權消滅五年之除斥期間，尚 無法開始進行，則系爭抵押權自未消滅。原告以系爭抵押權 因被告未於擔保債權時效完成後五年內行使而消滅為由，訴 請確認系爭抵押權不存在，並請求被告應將系爭抵押權設定 登記塗銷等為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 5 月 5 日 臺灣南投地方法院民事庭
法 官 周玉蘭
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 5 月 5 日 書記官 黃俊岳
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