臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 93年度南簡字第1602號
原 告 台南市農會
法定代理人 林妙勢
訴訟代理人 張文嘉律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 羅宗賢律師
訴訟代理人 黃厚誠律師
右當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國94年4月28日言詞
辯論終結，判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落台南市○○區○○段地12地號、13地號 土地上，如附圖所示B部分涼棚、C部分鐵厝、D部分涼棚、E 部分涼棚、F部分鐵厝及G部分涼棚拆除，並將所占用之土地 交還原告。
二、陳述：
（一）訴外人黃永福向原告借款新台幣（下同）16,000,000元， 並由訴外人吳櫻花、黃榮華、陳克泰擔任連帶保証人，訴 外人吳櫻花並提供台南市○○區○○段12號及13號等二筆 土地（下稱系爭土地）予原告設本金最高限額19,200,000 元抵押權及地上權，嗣訴外人黃永福未依約繳納利息，經 原告對黃永福、吳櫻花、黃榮華、陳克泰等人聲請支付命 令，除黃榮華、陳克泰部份不能送達外，黃永福、吳櫻花 部分則已告確定。
（二）原告於支付命令確定後，對訴外人吳櫻花所有系爭土地聲 請強制執行，並引用民國89年5月5日假扣押債權人葉泰和 所為之查封，當時假扣押債權人葉泰和稱：「查封之土地 部分為空地，部分土地上有第三人甲○○所有台南市○○ 街段501之1號鐵厝，係甲○○向債務人無償借用土地搭建 」，拍賣公告因而記載葉泰和上開陳述，並註明「該建物 不在拍賣範圍內，拍定後不影響原有法律關係，拍定後土 地均不點交」，前開二筆土地因有地上產權糾紛，致歷經 三次拍賣而乏人問津，有拍賣公告可資証明。
（三）按地上權為使用土地之權利，為其實現，以占有土地為必 要，從而地上權應包含為占有之權利，關於地上權人之權 能，依史尚寬先生所著「物權法論」第177至178頁認有四 項，即㈠土地使用權、㈡地上權人之出租權、㈢基於地上
權之物上請求權、㈣關於相鄰關係規定之準用。從而，地 上權內容之實現被妨害時，有物上請求權，與所有權相同 。查被告於原告登記地上權土地上蓋有鐵厝，實已對原告 之使用權造成侵害，故原告有除去妨害之權利。且承租人 之房屋或土地遭第三人侵害時，得否請求第三人排除侵害 ，法無直接明文，依最高法院43年度台上字第176 號判例 ：「租賃物交付後，承租人於租賃關係存續中，有繼續占 有其物而為使用收益之權利。故其占有被侵奪時，承租人 自得對於無權占有之他人，行使其占有物返還請求權，此 就民法第423條、第941條及第962條等規定觀之甚明」， 而地上權人依民法第823條規定有使用土地之權利，即為 民法第941條規定之間接占有人，則依民法第962條規定於 占有被妨害時當得請求排除。
（四）原告對黃永福、吳櫻花等人之債權係以抵押權為擔保，此 由吳櫻花提供系爭土地予原告設定抵押權及原告對抵押土 地聲請拍賣等足以證明，與被告所引台中高分院84年度重 上字第58號判決係以地上權取代抵押權之情形迴異其趣， 故被告抗辯吳櫻花提供系爭土地予原告設定地上權旨在擔 保原告之債權，顯不可採。原告雖於吳櫻花之土地上設定 抵押權，然實際上地主常為阻礙拍賣而於抵押土地上興建 未登記建物，並主張該建物為第三人所有，使土地難以拍 定，原告為排除上述障礙而設定地上權，即以對土地之使 用權對抗債務人鑽漏洞之行徑，故系爭地上權係以取得土 地之使用權為目的，實甚顯然。
（五）債務人即地主吳櫻花係為阻礙拍賣而任其土地上存在被告 之鐵皮屋：⒈另案顏華桂向原告借款33,000,000元，原告 拍賣其土地時，葉泰和指導顏華桂將地上物轉讓予林峻逸 ，致土地難以拍定，原告被迫提起確認該地上物為顏華桂 所有之訴訟。⒉另案蘇裕雄向原告借款75,000,000元，葉 泰和指導蘇裕雄將安南區○○段117、118號二筆土地信託 登記予非連帶債務人之蘇裕雄之子蘇進東，原告提起撤銷 信託行為之訴，於將確定之際葉泰和為蘇裕雄將該二筆土 地移轉予他人，致原告無從對該二筆土地查封取償。⒊葉 泰和除為蘇裕雄辦理新淵段117、118號土地之信託登記外 ，又指導為連帶債務人之蘇裕雄之子蘇進福將其名下新淵 段112、114號二筆土地虛設30,000,000元抵押權予非連帶 債務人之蘇進東，於虛設抵押權之不法行為將遭起訴之際 ，為蘇裕雄將該二筆土地移轉予他人，致原告無從對該二 筆土地查封取償。⒋葉泰和偽造文書之行為經鈞院判處有 期徒刑十月緩刑四年確定。綜上可知，葉泰和於89 年5月
5日以債權人之身分假扣押系爭土地，並稱系爭地上物為 被告所有，其實是葉泰和、地主吳櫻花及被告三人串通以 阻礙原告拍賣之行徑，其反稱地上權是通謀虛偽意思表示 ，實是做賊喊捉賊。鈞院履勘現場時，系爭鐵皮屋之鐵捲 門上貼上「今日公休」之字條，之後原告從字條後面之鐵 捲門小孔及窗戶縫隙發現屋內其實空無一物，由荒廢之景 象可知該鐵皮屋早已空蕩多時，貼上「今日公休」之字條 只是假相，故地主及被告等人為阻礙拍賣之企圖實由此可 見。
三、證據：提出土地登記謄本二份、本院91年度促字第14516號 支付命令、支付命令確定證明書、系爭土地歷次拍賣公告影 本、史尚寬所著「物權法論」第177至178頁、本院台南簡易 庭93年度南簡字第46號民事判決、本院89年度訴字第2444號 民事判決、台灣高等法院台南分院90年度上字第198號民事 判決、最高法院91年度台上字第1548號民事裁定、本院92年 度簡字第222號刑事判決、本院92年度簡上字第244號刑事判 決各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述
（一）系爭土地於83年11月18日所設定之地上權，係證人吳櫻花 與原告通謀虛偽所為之法律行為，應屬無效：按「地上權 者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木 為目的而使用其土地之權。」民法第832條定有明文。是 思而設定，始為真正之地上權。苟當事人間並無於土地上 有建築物、工作物或竹木為目的而使用該土地之意思，其 目的在加強擔保借款債權，竟設定地上權，則此項地上權 之設定，自屬通謀虛偽之地上權設定，依民法第87條第1 項前段之規定，該地上權自屬無效。查系爭土地上之地上 權係證人吳櫻花提供予原告設定本金最高限額19,200,000 元之抵押權及地上權，且原告亦自認該地上權之設定係為 了確保抵押物所有人不在土地上有建物而妨礙抵押權之行 使，而從未使用過系爭土地，顯見原告與證人吳櫻花於系 爭土地上設定地上權之目的在於加強擔保另一訴外人黃永 福向伊借貸之16,000,000元借款，渠等真意並非在系爭土 地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用系爭土地之意 思。原告辯稱伊隨時可以使用，只是沒有去使用，顯係辯 飾之詞，否則民法第832條地上權所規定之「使用」要件 豈不形同具文。
（二）鈞院詢問原告「本件使用地上權有無收益」時，原告訴訟
代理人答以「沒有」（見鈞院94年3月3日言詞辯論筆錄） ；被告訴訟代理人詢問證人吳櫻花（提示系爭土地登記謄 本中關於地上權之權利價值六萬元之記載）「問：原告有 無交付60,000元或於借款中扣除？」時，證人吳櫻花答 「沒有」。是系爭土地登記謄本中關於地上權部分所載之 「權利價值：新台幣六萬元正」顯係虛偽之記載。此益證 原告與證人吳櫻花間並無在系爭土地上設定地上權之真意 ，渠等乃是出於通謀虛偽之意思表示，方於系爭土地上設 定地上權。原告並無於系爭土地上有建築物、工作物或竹 木為目的而使用該土地之意思，伊與證人吳櫻花間設定地 上權之目的僅在加強擔保借款債權而已，則此項地上權之 土地之地上權人，其援引地上權為其本件請求權之基礎， 其之訴自無理由。
（三）縱原告有地上權，其未曾占有系爭土地，依法不得行使占 有人之物上請求權：按「以占有被侵奪為原因請求返還占 有物，惟占有人始得為之。所謂占有人係指對於物有事實 上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自 明。」最高法院著有42年台上字第922號判例；又「物上 請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行 使之，此觀民法第767條及962條之規定自明。地上權人既 無準用第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以 有最高法院52年度台上字第904號判例可稽。是主張土地 之地上權者須占有該土地，方得行使民法第962條之占有 人物上請求權。查系爭土地之地上權設定既因原告與證人 吳櫻花之通謀虛偽所為之法律行為而無效，則原告何以能 主張民法第962條之占有人物上請求權。況系爭土地既非 原告所有，且原告亦自認從未占有使用過系爭土地，卻飾 稱伊為系爭土地之間接占有人，並主張民法第962條之占 有人物上請求權，此與民法第962條及上開判例之規定迴 異。準此，原告援引民法第962條之規定訴請被告拆屋還 地，顯於法不合。
三、證據：提出台灣高等法院台中分院84年度重上字第58號判決 一件為證，並聲請訊問證人吳櫻花。
丙、本院會同兩造及台南市安南地政事務所履勘現場，及囑託台 南市安南地政事務所繪製複丈成果圖，並調閱本院92年度執 字第2147號民事執行卷。
理 由
一、原告起訴主張訴外人黃永福向原告借款16,000,000元，並由 訴外人吳櫻花擔任連帶保證人，吳櫻花並提供系爭土地予原 告設本金最高限額19,200,000元抵押權及地上權，嗣訴外人
黃永福未依約繳納利息，經原告對黃永福、吳櫻花聲請支付 命令確定。原告於支付命令確定後，對訴外人吳櫻花所有系 爭二筆土地聲請強制執行，並引用89年5月5日假扣押債權人 葉泰和所為之查封，當時假扣押債權人葉泰和稱：「查封之 土地部分為空地，部分土地上有第三人甲○○所有台南市○ ○街○段501之1號鐵厝，係甲○○向債務人無償借用土地搭 建」，拍賣公告因而記載葉泰和上開陳述，並註明拍定後土 地均不點交，致歷經三次拍賣而乏人問津。按地上權為使用 土地之權利，為求其實現，以占有土地為必要，從而地上權 應包含為占有之權利。從而，地上權內容之實現被妨害時， 有物上請求權，與所有權相同，被告於原告登記地上權土地 上蓋有鐵厝，實已對原告之使用權造成侵害，故原告有除去 妨害之權利，為此提起本件訴訟。
二、被告則以：設定地上權以具有民法第832條所示之目的而使 用土地之意思而設定，始為真正之地上權。苟當事人間並無 於土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用該土地之意 思，其目的在加強擔保借款債權，竟設定地上權，則此項地 上權之設定，自屬通謀虛偽之地上權設定，依民法第87條第 1項前段之規定，該地上權自屬無效。查系爭土地上之地上 權係證人吳櫻花提供予原告設定本金最高限額19,200,000元 之抵押權及地上權，且原告亦自認該地上權之設定係為了確 保抵押物所有人不在土地上有建物而妨礙抵押權之行使，而 從未使用過系爭土地，顯見原告與吳櫻花於系爭土地上設定 地上權之目的在於加強擔保另一訴外人黃永福向伊借貸之借 款，渠等真意並非在系爭土地上有建築物、工作物或竹木 為目的而使用系爭土地之意思。且系爭土地設定地上權之後 ，原告皆未使用過系爭土地。是吳櫻花與原告顯無真正設定 地上權之意。準此，系爭土地上所設定之地上權乃出自於原 告與證人吳櫻花間之通謀虛偽之意思表示。縱原告有地上權 ，惟主張土地之地上權者須占有該土地，方得行使民法第96 2條之占有人物上請求權。系爭土地既非原告所有，且原告 亦自認從未占有使用過系爭土地，卻飾稱伊為系爭土地之間 接占有人，並主張民法第962條之占有人物上請求權，此與 民法第962條之規定迴異。原告援引民法第962條之規定訴請 被告拆屋還地，顯於法不合。
三、原告主張訴外人黃永福以吳櫻花為連帶保證人，向原告借款 16,000,000元，經吳櫻花並提供系爭土地予原告設本金最高 限額19,200,000元抵押權及地上權，嗣黃永福未依約繳納利 息，經原告對黃永福、吳櫻花聲請發支付命令確定；其後原 告持前開支付命令為執行名義，聲請對吳櫻花所有系爭二筆
土地強制執行，經本院以92年度執字第2147號受理，並定於 93 年7月8日進行第一次拍賣，該次拍賣備註欄載明：「 89年5月5日假扣押查封時，據假扣押債權人葉泰和稱：查封 之土地部分為空地，部分土地上有第三人甲○○所有台南市 ○○街○段501之1號鐵厝，係甲○○向債務人無償借用土地 搭建，且該建物不在拍賣範圍內，拍定後不影響原有法律關 係，拍定後土地均不點交」等語，業據原告提出土地登記謄 本二件、本院91年度促字第14516號支付命令、支付命令確 定證明書、本院92年度執字第2147號第一次至第三次拍賣公 告各一件為證，並經調閱前開強制執行卷宗在卷可按；又原 告主張系爭土地為訴外人吳櫻花所有，經吳櫻花無償借與被 告搭建鐵厝，此據證人吳櫻花到庭證述，且為被告所不爭執 ，並經本院會同兩造履勘現場，及囑託台南市安南地政事務 所繪製複丈成果圖，有勘驗筆錄、及土地複丈成果圖附卷可 憑，上開事實均堪以認定。
四、次查，原告本於地上權人之地位，對被告行使除去妨害之權 利，即請求被告應將系爭土地上，如附圖所示B部分涼棚、C 部分鐵厝、D部分涼棚、E部分涼棚、F部分鐵厝及G部分涼棚 拆除，並將所占用之土地交還原告，此為被告所否認，並辯 稱：㈠原告與訴外人吳櫻花所設定之地上權為通謀虛偽意思 表示而無效；㈡縱系爭土地上之地上權非出於通謀虛偽意思 表示，惟原告為地上權人，依法不得行使除去妨害請求權等 語，故以下就原告之主張及被告之抗辯述之：
（一）系爭土地上之地上權是否本於通謀虛偽意思表示所為：按 「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。」民法第87第1項前段定有明文。又按「民法第87 條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意 之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意， 並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相 當。」（最高法院51年台上第215號判例參照）故通謀虛 偽意思表示，須表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示 。即表意人無意為其意思表示所拘束之意，故意使其意思 與表示不一致，且須相對人明知表意人之虛偽意思表示而 與之同謀而為之。經查：本件係因訴外人黃永福向原告貸 款，經吳櫻花提供系爭土地供原告設定抵押權，為確保抵 押物不因他人興建建物妨礙抵押權之行使，而設定地上權 ，且原告於設定地上權後，自始均未占用系爭土地，此為 原告所自認；按土地所有人於設定抵押權後，在抵押地上 營造建築物者，抵押權人於必要時得將其建築物與土地併 附拍賣，但對於建築物之價金，無優先受償之權，民法第
877條定有明文。故依民法第877條前段規定，可知將建築 物併付拍賣者，必建築物與土地均屬於同一所有人，始有 該法條規定之適用。若建築物之所有人非提供土地設定抵 押之人，不得將建築物併同土地予以拍賣。（最高法院87 年度台抗字第677號判決參照）本件原告就系爭土地設定 地上權，其目的即為避免系爭土地所有人於設定抵押權後 ，復行將土地提供他人興建建物，致原告行使抵押權時， 因土地與建物所有人非屬同一人，致無從將建物併付拍賣 ，影響他人之拍定意願，乃設定地上權，預先設想於如 本件情事發生時，得行使地上權人之妨害排除請求權；姑 且不論原告本於地上權人地位行使妨害排除請求權，於法 是否有據，然就原告而言，伊既係為防止將來土地上之建 物無法併付拍賣，影響抵押權之行使而設定地上權，則原 告設定地上權，主觀上自不可能又不欲受地上權設定行為 拘束。反之，若如被告所辯，則原告一方面既有設定地上 權之行為，而本意又無受該設定行為拘束之意思，不啻謂 原告內心並無行使地上權之意，則原告又何必多此一舉， 另設地上權？足見原告內心非無受伊地上權設定行為之拘 束之意，此自與通謀虛偽意思表示有別；觀諸與此類似， 於實務上所常見，債務人為擔保其債務，將擔保物所有權 移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內， 取得擔保物所有權之信託讓與擔保案例，實務上亦不認為 此種信託讓與擔保係屬通謀虛偽意思表示（最高法院70年 度台上字第104號判例參照），益證縱使原告僅係出於擔 保債權之目的而設定地上權，亦不因之使該地上權之設定 歸於無效。至被告另辯稱：原告自始即未占用系爭土地， 自無地上權可言；按稱地上權者，謂以在他人土地上有建 築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，此 參民法第832條規定即明。故土地之使用收益，乃地上權 人之主要權利，然既稱權利，則行使與否，端視權利人之 意願，殊不得以地上權人未行使土地之使用收益權，遽謂 地上權不存在；況地上權除使用收益權利外，尚有相鄰關 係之適用（民法第8323條）、土地優先承買權（土地法第 104條第1項）、讓與他人（民法第838條）、設定權利抵 押權（民法第882條），可知使用收益僅為地上權能之一 部分，故被告僅以原告未行使上權之部分權能，而謂地上 權不存在，自非可採；加以物權依法律行為而取得者，係 採登記生效要件主義，此為民法第758條所明定，本件原 告於系爭土地上設定地上權，此有土地登記謄本可參，此 已可認原告於系爭土地上所設定之地上權業已生效，原告
行使地上權與否，與地上權之生效，尚屬二事。以此，被 告抗辯原告於系爭土地上設定地上權，為通謀虛偽意思表 示，及地上權不存在等語，自不可採。
（二）原告本於地上權人之地位，得否行使妨害排除請求權：民 法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」此一規定， 依同法第858條規定，於地役權準用之，然於地上權並無 相似之規定，是以對於地上權人得否行使妨害排除請求權 ，容有不同看法。本院則認為：⑴依民法第767條明文規 定所有人之物上請求權，並於同法第858條明文規定準用 ，而地上權既無相關之準用規定，尚難遽認地上權人亦得 類推適用此一規定；⑵雖有認為於地上權人未能類推適用 物上請求權之情形，將使地上權人難以享受法律所賦與使 用土地之利益，然物上請求權人得占有使用他人土地，其 於占有他人土地後，該土地遭他人侵奪者，本得依民法第 962條規定行使占有人之物上請求權，縱使未占有土地， 依民法第242條規定亦得代位行使所有人之物上請求權， 對地上權人而言，並非全無救濟之道；雖依民法第242條 規定，地上權人僅能代位所有人行使所有人之物上請求權 ，且僅能請求將土地返還於所有人，其要件較諸直接行使 物上請求權更為嚴格，然地上權人於設定地上權後，既不 占用土地，致該土地遭他人占用，不啻怠於行使權利，若 謂其與占用土地之地上權人得行使相同之物上請求權，無 異提醒地上權人，不管是否使用土地，均受法律相同之保 障，反不利於促進土地之充分利用；⑶民法物權編修正草 案雖於民法第767條增設第2項規定：「前項規定，於所有 權以外之物權，準用之。」修正理由謂：「本條規定所有 物返還請求權及所有物保全請求權，具有排除他人侵害作 用。學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之 ，即所有權以外之其他物權，亦常具有排他作用。茲民法 第858條僅規定：第767條之規定，於地役權準用之，於其 他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地。為 期周延，爰增訂概括準用之規定，列為第二項，並刪除第 858條之個別準用規定。」然上開修正草案上未三讀通過 完成立法，自難遽行引為地上權人行使物上請求權之依據 ；⑷況於本件情形，原告之所以起訴請求被告將系爭土地 上如附圖所示之涼棚、鐵厝拆除，係本於若不拆除該等建 物，將致該建物無法併付拍賣，致無人出價等語，並據提 出拍賣公告三份為證，然經本院調閱並審視92年度執字第
2147號民事執行卷宗，系爭土地分別於93年7月8日進行第 一次拍賣、93年8月12日進行第二次拍賣，均因無人投標 ，嗣於93年11月18日減價進行第三次拍賣，雖有訴外人邱 昭慧、李志平分別出價投標，然因原告早於93年11月16日 聲請延緩拍賣而停拍，顯見原告所述因被告於系爭土地上 搭建鐵厝、涼棚等建物，致系爭土地無法併付拍賣而無人 應買之情事並不存在；⑸參以最高法院52年台上字第904 號判例亦認為：「物上請求權，除法律另有規定外，以所 有人或占有人始得行使之，此觀民法第767條及第962條規 定即明。地上權人既無準用第767條規定之明文，則其行 使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占 有為前提。」對地上權人之物上請求權亦採否定見解。據 此，於民法第767條第2項修正草案尚未立法通過前，本院 認就地上權人行使物上情求權，仍以採否定見解為宜。五、綜上所述，本件原告與訴外人吳櫻花就系爭土地所設定之地 上權，難認係出於通謀虛偽意思表示所為，依法自屬有效， 惟原告於設定地上權後，自始未占用系爭土地，此為原告所 自承，伊自無從行使占有人之物上請求權；且我國民法就地 上權人之物上請求權，並未有人民法第767條、第858條設相 同之規定，難認原告得得行使地上權人之物上請求權，從而 ，原告本於地上權人之地位，請求被告將系爭土地上，如附 圖所示B部分涼棚、C部分鐵厝、D部分涼棚、E部分涼棚、F 部分鐵厝及G部分涼棚拆除，並將所占用之土地交還原告， 為無理由，應予駁回。
六、本件法律關係已臻明確，兩造其餘主張，均無再予一一論述 之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 林富郎
以上係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日 法院書記官 卓春成