福建高等法院金門分院刑事裁定 94年度聲再字第1號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反懲治走私條例等案件，對於本院93年度上更一
字第3 號中華民國94年3 月17日確定判決（福建金門地方法院88
年度訴字第18號、福建金門地方法院檢察署88年度偵字第275 、
373 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠原確定判決據以認定受判決人有隨船航行 至大陸地區之犯行，無非以同案已判刑確定之證人歐陽彥椿 、洪植芳、王建慶、許耘奇等人於警訊時之供述作為認定被 告有罪之證據，並以其等於警訊所述具體明確，且無顯不可 信之情況，而認被告所辯證人所言不實之答辯不可採，然原 確定判決顯有漏未審酌證人等於其判決案中之陳述，並進而 傳訊該等證人到審判庭訊問，誠屬重要之證據漏未審酌之情 事，並有足以影響判決結果之情形。㈡辛志承、陳威信、倪 振國、王建慶皆陳明其等自白係受調查人員利誘下之自白， 原確定判決漏未審酌此證據，此自白既有嚴重瑕疵，再予採 信證人警訊之陳述，即難獲得真象，亦足生動搖原判決基礎 結果之重要影響。㈢原確定判決認定事實之基礎，無非皆以 證人警訊之供述，然證人警訊筆錄均屬傳聞證據，理應無證 據能力，依法其等警訊筆錄應視同不存在，原審採為判決基 礎之證據，自應傳訊證人到審判庭訊問，原確定判決未傳訊 該等證人到庭，自屬重要證據漏未審酌，且影響原確定判決 之結果。爰依刑事訴訟法第421 條提起再審云云。二、按刑事訴訟法第421 條規定：「不得上訴於第三審法院之案 件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生 影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益 ，聲請再審」。最高法院44年台抗字40號裁定指出：「對於 第二審確定之有罪判決，得就足生影響於判決之重要證據漏 未審酌為由提起再審者，依刑事訴訟法（修正前）第414 條 規定，固以不得上訴於第三審之案件為限。惟其所謂漏未審 酌之證據，係指該證據在前審審判當時已有發見，而為調查 注意所不及者而言」。又最高法院89年度台抗字第30號裁定 之見解，刑事訴訟法第421 條所規定因重要證據漏未審酌而 聲請再審者，指該證據於案有重要關係且未經審酌者而言， 如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持 相異評，即不能以此為由聲請再審。經查：
㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件原 確定判決以同案已判刑確定之證人歐陽彥椿、洪植芳、王建 慶、許耘奇等人於警詢時之供述作為認定被告甲○○有罪之 證據，該項證據固為被告以外之人於審判外之陳述，然原審 調查證據時已明白告知當事人及辯護人對於上開證人在警詢 、偵查中所為之陳述內容要旨，本件當事人及辯護人於該調 查證據時，即已知上開證人於審判外之陳述有第159 條第1 項不得為證據之情形，其等並未於原審言詞辯論終結前聲明 異議，有原審93年度上更一字第3 號審判筆錄附卷可稽（原 審更一卷第150 頁），依上開規定自視為同意將上開證人於 警詢所為之陳述，作為證據，難謂上開證人於警詢之陳述不 具證據能力。
㈡、原確定判決參酌證人歐陽彥椿、洪植芳、王建慶、許耘奇、 洪允記、倪振國、李福山、陳應超等人於檢察官偵查時亦坦 承有前往大陸地區上岸之事實，並衡諸船長歐陽彥椿及前揭 證人斷難以自白自己犯罪，誣指被告甲○○亦有共同參與之 情事，歐陽彥椿、洪植芳、王建慶、許耘奇等人違反台灣地 區與大陸地區人民關係條例案件均已判刑確定，有台灣高等 法院被告全國前案紀錄表四份及被告提出之福建金門地方法 院89年度簡上字第10號判決書在卷可稽（原審上訴卷第128 至138 頁、本院卷第16至21頁），且證人歐陽彥椿、洪植芳 、王建慶、許耘奇、洪允記、倪振國、李福山、陳應超等人 於警詢及檢察官偵查時所述均具體明確，互核又相符合，又 無顯不可信之情況，憑信性甚高，而採信證人歐陽彥椿、洪 植芳、王建慶、許耘奇、洪允記、倪振國、李福山、陳應超 等人於警詢及偵查中之證述，作為認定被告甲○○有罪之證 據。被告甲○○雖以證人倪振國、王建慶、辛志承、陳威信 （辛志承、陳威信非原確定判決之證人）皆陳明其等自白係 受調查人員利誘下之自白，然原確定判決非僅以證人倪振國 、王建慶警詢之證詞為論據，更參酌上開證人於檢察官偵查 中亦作相同之供述，及被告甲○○自87年初起掛名瑞吉祥號 漁船船員，於同年2 月至88年7 月，以出海捕魚為名，各分 別與其他船員洪植芳、王建慶、許耘奇、洪允記、倪振國、 李福山、陳應超、辛志承、陳威信等人搭乘歐陽彥椿所有且 所駕駛之瑞吉祥號漁船，自金門縣新湖漁港出海之時間統計
表、申請出海作業登記名冊、漁船進出港登記簿各一份（偵 275 號甲卷第113 至165 頁），而認上開證人所證非虛，是 證人倪振國、王建慶、辛志承、陳威信辯稱係受調查人員利 誘下之自白，顯與事實不符。是以上開證人之供述證據，業 經本院本於自由心證予以取捨及判斷，並無漏未審酌之情事 ，尚不能以此為由聲請再審。
㈢、刑事訴訟法於91年2 月8 日修正公布，於92年9 月1 日施行 ，由職權主義改採改良式當事人進行主義，訴訟程序原則上 由當事人進行，法院維持中立裁判者角色，不再主動介入， 於是應由檢察官就被告犯罪事實負舉證責任，並指出證明之 方法；被告得就被訴事實指出有利之證明方法；當事人、代 理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時 ，詢問證人、鑑定人或被告等相關規定（刑事訴訟法第161 條、161 條之1 、第163 條第1 項）。本件被告甲○○於原 審準備程序及審判程序均未聲請傳喚上開證人到庭接受調查 詰問，且調查、審理程序中均陳明沒有證據請求調查，有原 審準備及審判程序筆錄在卷足憑（原審更一卷第56、160 頁 ），顯見被告甲○○於原審調查、審理時並無任何應調查而 漏未調查之證據，而原審認為本件事實已明，無再依職權傳 喚上開證人之必要，亦難謂有足生影響於判決之重要證據漏 未審酌。
三、綜上所述，原確定判決就認定犯罪事實之證據，已依據證據 法則詳為判斷，敘明理由，本件再審聲請人所舉再審事由， 與刑事訴訟法第421 條所規定之再審要件不相符，其聲請再 審為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 11 日 刑事庭審判長法 官 李 炫 德
法 官 黃 國 忠
法 官 紀 文 勝
上開正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 94 年 5 月 23 日 書記官 李 麗 鳳