臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭小額民事判決 九十三年度沙簡字第五七九號
原 告 張文陞
酉○○
共同訴訟代 康春田律師
理人
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○○
戊○○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○○
子○○
丑○○
卯○○
辰○○
巳○○
午○○
未○○
申○○
寅○○ 移
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十四年五月十日言詞辯論終結，
判決如左：
主 文
被告丁○○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○應就原告張文陞所有坐落台中縣大雅鄉○○段二二五八之四地號土地及原告酉○○所有坐落台中縣大雅鄉○○段二二五八之九地號土地，渠等被繼承人鐘炎在民國三十五年二月二十日就訴外人張法應有部分十八分之三所設定之台幣四千元抵押權（權利範圍四分之三）辦理繼承登記。
被告就前項土地，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○○、戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○繼承其被繼承人鐘炎之前項抵押權，及被告巳○○、午○○、未○○、申○○之被繼承人張錫棋於民國三十五年二月二十日，就訴外人張法應有部分十八之三，所有權利價值台幣四千元（即豐原地政事務所收件案號豐登字第二二一九號，存續期間至民國三十六年十二月二十日，權利範圍張錫棋四分之一，鐘炎四分之三）之抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、原告之聲明：如主文所示。
二、事實摘要：
（一）原告主張：本件台中縣大雅鄉○○段二二五八地號土地於民國（下同）七十一 年二月四日重測前為豐原郡大雅鄉○○○段六八之一二地號，該土地於八十年 十月二十八日經判決分割為二二五八地號、及二二五八之一至十三地號等十四 筆土地，其中二二五八之四、之九地號土地分別為原告張文陞及酉○○單獨所 有。訴外人張法原為上開豐原郡下員林段六八之一二地號土地之共有人，而於 三十五年二月二十日，以其應有部分（十八分之三）設定台幣（舊台幣）四千 元之抵押權予訴外人鐘炎、張錫棋二人（以下稱系爭抵押權，鐘炎之權利範圍 為四分之三，張錫棋之權利範圍為四分之一），權利存續期限至三十六年十二 月二十日。基於抵押權之不可分性，上開土地於重測分割後，其抵押權仍及於 分割後之每一筆土地，原告所有之上開地號土地均仍有系爭抵押權設定登記， 致嚴重影響原告行使所有權。又系爭抵押債權因未約定清償期，故自三十五年 二月二十日起即可隨時請求，其消滅時效，自應從該時起算，至今已逾五十五 年，足見該抵押權所擔保之債權，其請求權業已時效消滅完成，且時效完成後 五年內未實行抵押權，依民法第八百八十條規定，該抵押權自已消滅無誤。而 訴外人鐘炎、張錫棋也已分別於五十三年八月八日、八十四年二月七日死亡， 被告丁○○○、乙○○、丙○○、戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○ ○、癸○○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、甲○○等十五人 為訴外人鐘炎之繼承人，而被告巳○○、午○○、未○○、申○○等四人為訴 外人張錫祺之繼承人。鐘炎、張錫棋二人之權利義務分別由渠等繼承。系爭抵 權權依法既已消滅，原告自得以其抵押權登記妨害原告所有權之行使為由，本 於物上請求權及繼承法則之法律關係，請求被告予以塗銷。為此，起訴請求判 決如訴之聲明。
（二）被告未於言詞辯論期日到場, 亦未提出書狀作任何聲明或陳述。三、法院之判斷：
（一）被告經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百 八十六條各款所列情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。（二）原告主張坐落台中縣大雅鄉○○段二二五八地號土地於七十一年二月四日重測 前為豐原郡大雅鄉○○○段六八之一二地號，該土地於八十年十月二十八日經 判決分割為二二五八地號、及二二五八之一至十三地號等十四筆土地，其中二 二五八之四、之九地號土地分別為原告張文陞及酉○○單獨所有。訴外人張法 原為上開豐原郡下員林段六八之一二地號土地之共有人，而於三十五年二月二 十日，以其應有部分（十八分之三）設定系爭抵押權予訴外人鐘炎、張錫棋二 人（鐘炎之權利範圍為四分之三，張錫棋之權利範圍為四分之一），權利存續 期限至三十六年十二月二十日。上開土地於重測分割後，其抵押權仍及於分割 後之每一筆土地，原告所有之上開地號土地均仍有系爭抵押權設定登記。系爭
抵押債權未約定清償期，而訴外人鐘炎、張錫棋也已分別於五十三年八月八日 、八十四年二月七日死亡，被告丁○○○、乙○○、丙○○、戊○○○、己○ ○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○ 、辰○○、甲○○等十五人為訴外人鐘炎之繼承人，而被告巳○○、午○○、 未○○、申○○等四人為訴外人張錫祺之繼承人等情，業據其提出土地登記謄 本、戶籍謄本及鐘炎、張錫祺二人之繼承系統表等資料為證，堪認為真實。（三）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明 定。查，本件原告之上開土地固仍有系爭抵押權登記，其存續期限至三十七年 十二月二十日，然系爭抵押權設定之原因事實發生於三十五年二月二十日，而 未訂清償期，是系爭抵押權所擔保之債權，自三十五年二月二十日起即可隨時 請求清償，準此，其十五年之消滅時效期間，迨至五十年二月二十日屆滿，再 歷經五年，即至五十五年二月二十日，仍未行使系爭抵押權，依上開規定，系 爭抵押權已因上開五年之除斥期間經過而歸於消滅。而被告丁○○○、乙○○ 、丙○○、戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○○、子○○ 、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、甲○○等人之被繼承人鐘炎係於五十三 年八月八日死亡，其死亡時，系爭抵押權所擔保之債權雖已罹於時效，然抵押 權尚未歸於消滅，自應由上開被告繼承其抵押權。至於被告巳○○、午○○、 未○○、申○○之被繼承人張錫祺係於八十四年二月七日死亡，顯然其係於系 爭抵押權消滅後死亡，則被告巳○○、午○○、未○○、申○○並未繼承系爭 抵押權，然系爭抵押權消滅後，張錫祺仍負有塗銷抵押權登記之義務，此自應 由被告巳○○、午○○、未○○、申○○等人繼承之。（四）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六 十七條定有明文。系爭抵押權既已消滅，惟其抵押權登記仍存在於原告之上開 土地，使原告無法完全行使其所有權作用，自有妨害其所有權，原告自得依上 開規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。又依民法第七百五十九條規定因繼承 於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。被告丁○○○、 乙○○、丙○○、戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○○、 子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、甲○○等人因繼承系爭抵押權， 非經繼承登記，自無法塗銷其抵押權登記。是原告本於物上請求權及繼承等法 律關係，請求判決如主文第一項、第二項所示，洵有理由，應予准許。（五）本件係適用簡易訴訟程序所為原告勝訴之判決，爰依職權宣告假執行。（六）據上論結，依民事訴訟法第四百三十三條之三、第八十五條第二項、第三百八 十九條第一項第三款，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十七 日 台灣台中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 許文碩
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判
決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書(須附繕本)。中 華 民 國 九十四 年 五 月 三 日 書記官