臺灣桃園地方法院桃園簡易庭民事判決 九十三年度桃簡字第九六八號
原 告 乙○○
被 告 甲○○○○限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 呂理胡律師
複 代理 人 丙○○
右當事人間請求給付保證金等事件，本院於民國九十四年四月二十日言詞辯論終結，
並判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣拾壹萬貳仟玖佰伍拾肆元，及自民國九十三年六月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告告負擔四十五，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾壹萬貳仟玖佰伍拾肆元供擔保後，得免予假執行。
事實及理由
一、原告方面：
㈠聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）二十七萬四千七百零九元，及自支付命令 送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈡陳述：
①原告與被告於民國九十二年間投資被告公司，兩造一起出資開設中壢店及鶯桃店 。沒有約定如何出資，只是約定由雙方各自先墊付後再拆帳。有賺錢就分錢，每 個人出資一半。代表人仍是丁○○，但由原告負責看店，利潤一人一半。 ②於九十二年十二月間被告提議結束營業，經原告同意。但當時尚有存貨遭被告搬 回桃園本公司或銷售計有三十二萬三千五百一十元，被告應退還一半的存貨即十 六萬一千七百五十五元予原告。
③原告借被告的牌標「桃園縣文化局桃園館辦公空間」之辦公傢俱採購工程（下稱 ：文化局工程），繳付工程款之百分之五押標金即八萬多元得標後，該筆押標金 改為履約保證金，並變更為工程款之百分之十，合計共十六萬二千元。惟嗣雙方 於九十二年十一月二十五日結算時，未將此筆保證金結算進去，扣除被告已墊付 之防水費用四萬九千零四十六元後，被告尚應退還原告十一萬二千九百五十四元 。
④雙方於九十二年十一月二十五日曾結算．並書立結算書，但該次結算只是結算文 化局工程，兩造間合作之中壢店尚未結算。
⑤中壢店之傢俱僅三件為桃園店送過去的，其餘均為其他廠商送交之貨物。中壢店 遷移至桃園後，並未售出任何傢俱即結束營業。二、被告方面：
㈠聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。 ㈡陳述：
①兩造於九十二年間合夥開設中壢分公司。
②兩造於九十三年二月七日經雙方合意解散。但尚未清算，原告不得請求分配庫存 一半。
③兩造合夥開設「甲○○○○限公司中壢分公司」，經兩造協商由原告負責經管「 中壢分公司」之業務。期間開所須之貨物泰半由被告公司供應，但原告經營不善 ，虧損連連，經被告要求交付帳冊，但原告竟一走了之，其間積欠員工薪資、廠 商貨款及房租、水電費等均由被告法定代理人丁○○支付。且要求原告提出帳冊 以為合夥給算，但原告均置之不理。於九十二年間，原告借用被告之名義投標文 化局工程。兩造嗣於九十二年十一月二十五日結算並簽認，由原告領取一百五十 九萬六千一百六十五元。結算時已將履約保證金十六萬元列入，此有結算書可證 ，原告自不能再行請求。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告主張兩造於九十二年間合作共同出資開設「甲○○○○限公司中壢分公司」 即中壢店，分公司之法定代理人為被告之法定代理人丁○○，原告則負責中壢店 之實際經營管理。兩造約定出資各一半，贏、虧亦各一半。該合作關係已經於九 十三年二月七日經兩造合意解散，但迄今兩造就上開合作關係尚未進行清算。 ㈡有關文化局工程部分，兩造於九十二年十一月二十五日結算，經結算結果被告公 司應給付原告一百五十九萬六千一百六十五元，被告並已全額支付。 ㈢承攬文化局工程之履約保證金十六萬二千元係由原告墊付。四、法院之判斷：
㈠原告主張兩造於九十二年間合作共同出資開設中壢店，由丁○○擔任負責人，原 告則負責該店之經營管理之事實，為被告所不爭執，已如前述。惟兩造就此一合 作契約關係之法律性質有爭執。原告主張為一無名契約，被告則主張兩造間係屬 合夥契約關係。兩造間之合作契約關係究竟係屬何種性質，事涉兩造間之權利義 務關係。因此，首待審認。按二人以上互約出資以經營共同事業之契約為合夥， 民法第六百六十七條第一項定有明文。且合夥契約非要式行為，只要二人以上為 出資之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立（最高法院二十二年上字第二八九 四號判例參照）。經查，原告於本院最後言詞辯論期日陳稱：兩造當時口頭約定 合作，出資、利潤各一半，至於如果虧損如何處理，當時沒有談到，但應是一人 一半等語（參本院九十四年四月二十日言詞辯論筆錄）。被告則稱：兩造是合夥 ，各出資一半等語。是依兩造之上開陳述，兩造係合意出資成立中壢店，該店之 出資、利潤、虧損均一人一半，且由原告擔任實際經營管理之人，被告公司之法 定代理人丁○○擔任負責人以觀，兩造顯係互約出資以經營共同事業，而非由原 告對被告原有之公司出資，分受被告原有公司之營業所生之利益，及分擔其所生 損失之契約，核屬民法第六百六十七條第一項之合夥契約無疑。因此，被告辯稱 ：兩造間屬合夥契約關係等語，應堪採信。至於原告稱：兩造間是合作契約屬無 名契約，且係由伊出資被告公司云云，即無可採。兩造間之契約關係，既屬於民 法第六百六十七條之合夥契約，則兩造間之法律關係自應依民法第十八節合夥之 相關規定定之。
㈡按「公司不得為他公司之無限責任股東或合夥事業之合人。」，公司法第十三條 第一項前段定有明文。本件被告係屬股份有限公司，此有公司變更登記資料在卷
可稽，因此，原告與被告訂立合夥契約，已違反上開規定，其契約無效。且按「 合夥人於清算前，不得請求合夥財產之分析。」，民法第六百八十二條第一項定 有明文，縱兩造間之合夥契約有效，但兩造在九十三年二月七日合意解散至今， 既未進行清算，則依上開規定，原告自不得請求分配賸餘財產。從而，原告依合 夥契約關係，請求被告給付庫品之半數，即屬無據。 ㈢原告另主張於九十二年間其個人借用被告公司之名義標得文化局工程，並依規定 繳付履約保證金十六萬二千元。兩造嗣於九十二年十一月二十五日就文化局之工 程進行結算，結算結果由被告給付原告一百五十九萬六千一百六十五元，惟結算 時漏列上開履約保證金十六萬二千元。因此，扣除被告代付之防水費用四萬九千 零四十六元，被告尚應返還十一萬二千九百五十四元予原告，此筆文化局工程與 兩造間之合夥事業並無關係等語。經查：
①被告對於原告當時係以個人名義借用被告公司名稱標取上開文化局工程，抑或 係以兩造合夥成立之中壢店借用被告公司名義標取工程，前後陳述不一，惟被 告之法定代理人於本院最後言詞辯論期日時陳稱：「原告說有文化局的工程， 他要借用被告公司名義來標」等語，核與原告上開所述相符，自堪信原告主張 是其個人借用被告公司名義標取工程，而與被告成立無名之借名契約，與本件 中壢店之合作無關，應為可採。
②原告主張標取文化局工程所須之履約保證金十六萬二千元係由原告所支付，復 為被告所不爭執，自堪信為真實。該承攬文化局工程所支付之履約保證金雖係 由原告支付，但因原告當時係以被告名義標取工程，該筆履約保證金於契約完 了後，自係由桃園縣政府文化局逕行退還予被告，惟依兩造間之借名契約關係 ，被告於取回該筆履證金後，自應依約返還予實際支出之原告。 ③原告主張兩造嗣於九十二年十一月二十五日結算結果，由被告支付原告一百五 十九萬六千一百六十五元等情，為被告所不爭執，並有結算書一紙可證，自亦 堪信原告上開主張亦為真實。惟原告主張當時漏列履約保證金十六萬二千元等 語，被告則抗辯稱結算當時已將上開十六萬二千元算入，原告不得再事請求云 云。因此，本件被告應否返還該筆履約保證金所應審究者：兩造間所為之上開 結算是否已計入該筆履約保證金。茲依兩造均不爭執之結算書所載分析如後： ⑴本件文化局工程之總工程款：一百八十五萬五千七百九十元（列於結算書上 方）。
⑵總支出費用：一百六十八萬六千二千七十三元（即結算書中左列自富輪、天 花板．．．至稅金，以及中列自瑞彬、李宗漢．．．至清水等各筆之總額） 。
⑶每人應分得之利潤：八萬四千七百五十八元（0000000–0000000＝169517 ，169571÷2＝84750，列於結算書右列最上方） ⑷兩造均各有墊付之費用，依兩造分別認列之費用額為：被告支出之款項共五 十一萬七千零十三元（396013﹢121000＝517013，載於結算書左列下方有「 黃」字部分）。另原告部分則有二十一萬元（8000﹢45000﹢85000＝ 0000000載於結算書左列下方偏中間有「曾」字部分，此部分原告主張為被 告向其借用之款項，但為被告所否認，惟不論其屬何種性質之款項，由結算
書之計算可知，兩造均同意認列為原告支出之費用），兩相扣抵後，被告比 原告多支出之費用為三十萬零七千零十三元（517013–210000＝307013，扣 減後之金額列於右列上方）。此部分款項應自工程款中退還予被告。因此， 被告應分得之總金額為三十九萬一千七百七十一元（307013﹢84758＝ 391771 ，列於結算書右列上方）。
⑸另兩造合夥成立中壢店，被告墊付電話費一萬一千七百一十一元、記帳費一 萬二千元及原告個人之罰單六千元，其中電話費、記帳費應一人一半，罰單 則應由原告自行負擔，是此三筆費用，原告應返還被告一萬七千八百五十五 元（(11711÷2)﹢ (12000÷2)﹢6000＝17855列於結算書下方及右列中間處 ）。
⑹第⑷項加上第⑸項之總和為被告應分得之款項，合計被告應得之金額為四十 萬零九千六百二十六元（391771﹢17855＝409626，列於結算書最右列中間 ）。扣除瑞彬十五萬元（理由：原告主張是被告向原告借款予瑞彬，因此， 要扣還，被告則辯稱：瑞彬借款是原告與瑞彬之間之關係，與被告無關，但 不論原因如何，兩造於結算時已同意將之列為扣還項目），被告實際應得之 款項為二十五萬九千六百二十五元（409626–150000＝259625，列於結算書 右列）。
⑺扣除被告應得之利潤、被告代墊之中壢店業務費用及退還被告代付之款項、 瑞彬借款後，原告應得之總工程款為一百五十九萬六千一百六十五元（ 0000000–259625＝0000000，列於結算書右側）。 ④兩造之上開結算書中雖於結算書最前端列有「押金十六萬元、押金九萬元」之 記載，但依上開分析，確未將上開轉為履約保證金之十六萬元二千列入結算金 額中。被告雖抗辯稱：結算書中所列「曾」八萬、四萬五千元、八萬五千元合 計二十一萬元部分，即是履約保證金之半數，足見已將算入云云。惟查，上開 履約保證金是由原告自行墊付一節，既為兩造所不爭執，則依兩造之約定，在 工程結束，定作人返還履約保證金予被告後，被告理應全數退還予原告，自無 由僅退還半數之理，是由此可見，上開三筆款項確均非針對履約保證金所為之 計算。且依被告法定代理人所述：上開結算是在取得文化局工程款當天所作， 因承作文化局工程而以原告名義所開出去之支票部分尚未到期，為了讓原告所 開出的票得以兌現，因此，兩造先行結算，由被告支付工程款予原告，使其得 以軋票等語（參本院九十四年四月二十日言詞辯論筆錄），益證兩造當時確未 將履約保證金之退還列入考慮並計算中。兩造於結算時既未將履約保證金列入 ，而被告復不爭執已自桃園縣文化局處取得該筆退款，依兩造間之借名契約關 係，原告自得請求退還。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付 命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力。遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第二百二十九條第二項 、第二百三十三條第一項分別定有明文。經查，被告經原告依督促程序聲請發支 付命令催告後，仍未向原告清償，是被告應自收受支付命令催告時起負遲延履行
之責。
㈤綜合上述，本件原告基於兩造間之合作契約關係，請求被告給付中壢店庫存之一 半即十六萬一千七百五十五元部分，本院認兩造間之合作關係，其契約之性質應 屬民法第六百六十七條之合夥契約，惟公司不得為合夥事業之夥人，是兩造間之 合夥契約無效。縱兩造間之合夥契約有效，但兩造於合意解散合夥事業後，迄未 進行清算，依同法第六百八十二條第一項之規定，原告亦不能請求給付賸餘財產 。因此，原告依據兩造間之合夥契約關係請求給付庫存一半即十六萬一千七百五 十五元，為無理由，應予駁回。又原告基於兩造間之借名契約，請求被告返還原 告所支出之履約保證金十一萬二千九百五十四元部分，經核上開借名契約，係原 告個人另與被告間所成立之契約關係，與兩造間之合夥事業無關。因此，不受兩 造間之上開合夥尚未清算之影響，原告自得本於借名契約關係，請求被告返還桃 園縣文化局所退還而由其支付之履約保證金。兩造於九十二年十一月二十五日雖 經結算，但於結算時確未將該筆履約保證金計算在內。因此，扣除被告代付之防 水費用四萬九千零四十六元後，被告尚應返還履約保證金十一萬二千九百五十四 元。從而，原告本於借名契約關係，請求被告返還該筆履約保證金十一萬二千九 百五十四元，及自支付命令送達翌日即九十三年六月二十六日起至清償日止按週 年利率百分之五計算之利息，於法即屬有據，應予准許。五、兩造其餘攻擊、防禦方法與前開判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
六、本件為關於財產權之訴訟，其標的之金額在五十萬元以下，適用簡易程序所為原 告部分勝訴，部分敗訴之判決，爰就原告勝訴部分併依民事訴訟法第三百八十九 條第一項第三款規定依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保請准宣告免予假執 行，於法亦無不合，爰併酌定相當之擔保金額准許之。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條、第三百八十九條第一項第三款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 四 日 臺灣桃園地方法院桃園簡易庭 法官 李桂英
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。 書記官 邱飛鳴中 華 民 國 九十四 年 五 月 四 日
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