最高法院民事判決 九十四年度台上字第八二八號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 黃憲男律師
被上訴人 福得營造有限公司
法定代理人 楊如黃
被上訴人 林友彥（即澤興建築師事務所）
甲○○
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年
六月十七日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第四七八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人福得營造有限公司（下稱福得公司）於民國八十七年四月十日邀被上訴人甲○○為連帶保證人，承攬伊為起造人、坐落台灣省基隆市○○路一一二巷二○號五層樓店舖集合住宅乙棟（下稱系爭建物）新建工程（下稱系爭工程），被上訴人林友彥則受伊委託負責設計及監造工作。詎系爭建物於建造至第五層時，整棟發生傾斜，經鑑定係可歸責於福得公司及林友彥之事由所致，渠等自應負責修復。又系爭工程原應於八十八年六月五日竣工，因發生傾斜，迄未完工，伊依民法第四百九十五條規定及工程合約之約定，得請求福得公司及甲○○連帶賠償每月新台幣（下同）三千元相當於租金之損害，林友彥就此亦應負賠償責任，並與福得公司及甲○○對伊負不真正連帶給付義務。又系爭工程原經基隆市政府核發八六基府工建字第二七○號建造執照（下稱系爭建造執照），因已逾期，依建築法規定，申請展期、完竣工程，及請領使用執照等，均須由承造人及監造人用印具名，福得公司及林友彥應就伊辦理上開事項協同用印等情。求為命（一）福得公司及林友彥共同將伊委建之系爭建物，依系爭建造執照所附之建築設計圖修復完工，並交付與伊。（二）福得公司及甲○○連帶給付或林友彥自八十八年六月五日起至前項行為完竣日止，按月給付伊三千元，福得公司及甲○○、林友彥之任何一方清償後，他方於清償之範圍內免再為給付。（三）福得公司及林友彥共同依建築法規定為系爭建造執照申請展期、申請使用執照、完竣工程等協同用印行為之判決。被上訴人福得公司及甲○○以：系爭建物因地基下陷造成傾斜，係地質問題所致，依工程合約第十條約定，伊無須負責，且上訴人未依約給付工程款，伊業依工程合約第二十三條第三款約定，
解除契約等語。被上訴人林友彥則以：伊僅受託設計並代辦申請建造執照，並負責監造，系爭建物於施工中發生傾斜，上訴人應與承包商協議解決，其請求伊修補瑕疵及賠償損害，自屬無據；且上訴人並未委託伊申請建造執照展期、請領使用執照，伊無代為辦理之義務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張福得公司邀甲○○為連帶保證人承攬系爭工程，林友彥擔任設計規劃及監造業務之事實，業據提出工程合約、建造執照等件為證。依工程合約第六條及第十條之記載，福得公司應依合約所附設計圖樣及施工說明書施工，如其施工內容與原設計圖樣及施工說明書所示不符，致造成工作物之瑕疵，即負有依原設計圖樣及施工說明書所示內容予以修復之義務。系爭建物於八十七年八月十三日建造至第五層時發生傾斜，經台灣省建築師公會基隆市辦事處鑑定，認該建物產生單側傾斜應屬土壤不均勻沈陷所致，由於建物結構體大致良好，並無明顯裂縫或破碎剝落現象，研判應可修復無需拆除重建，若決定修復時，其技術細節可另委請專業技師及廠商辦理。中華民國建築技術學會鑑定，認系爭建物傾斜且持續變化趨向，可能係八十七年八月十三日澆置屋頂版混凝土時，建築物重量超過土壤承載力，引起立即性不均勻沈陷所致。則系爭建物產生傾斜之瑕疵固可修復，然其修復方式應另委請專業技師及廠商辦理，顯非福得公司依原建造執照所附建築設計圖施工即可修復完工。上訴人請求福得公司及林友彥共同將系爭建物依建造執照所附之建築設計圖修復完工並交付，屬給付不能，不應准許。至上訴人主張系爭建物於施工中發生傾斜，係可歸責於福得公司及林友彥之事由所致，縱屬實在，惟其既未證明其因系爭建物無法如期完工，使其無法使用而須另行租屋，受有相當於租金之損害，亦未主張並證明其於完工後有何出租或使用計劃，因該建物未如期完工，致其無法獲得預期利益，其請求被上訴人自八十八年六月五日起按月賠償三千元相當於租金之損害，洵屬無據。再者，依基隆市政府工務局九十一年十二月二十四日函覆，系爭建造執照固可申請展期至九十六年六月五日，然系爭工程合約並無福得公司如於建造執照原核定竣工期限內無法完工時，應配合申請建造執照展期之約定，且上訴人亦未舉證證明林友彥有配合其申請建造執照展期手續之義務，是其請求福得公司及林友彥共同為系爭建造執照申請展期而協同用印，亦非正當。又系爭建物尚未完工，上訴人請求福得公司及林友彥共同就系爭建物申請使用執照、完竣工程等協同用印，自無理由等詞，為其判斷之基礎。
查債務人基於債之關係，固對債權人負有給付義務，惟依債之本旨及當事人之意思，給付可由第三人代替者，自不得以債務人無
法自為給付行為，即謂其為給付不能。系爭建物產生傾斜之瑕疵應可修復，為原審確定之事實，則倘福得公司及林友彥有修復義務，且是項修復工作並非不可由第三人替代，自不得以福得公司及林友彥就該修復須另委請他人代為，而謂渠等為給付不能。原審就此持相反見解，而駁回上訴人對福得公司及林友彥就系爭建物應依建造執照所附建築設計圖修復完工並交付之請求，已有可議。次查，依通常情形，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項亦有明文。系爭建物之用途為店舖及住宅，有建造執照在卷可稽（見一審卷㈠第二三頁），依通常情形，上訴人可預期於建竣後即得住居使用，因福得公司及林友彥未履行修復義務，致其無法住用，自受有損害。而實際損害金額若干，原審既不採上訴人所為以每月相當於租金三千元計算損害之主張，復未為其他調查或審酌一切情況，依所得心證定其數額，徒以上訴人未證明其無法使用系爭建物，受有相當於租金之損害，及其未主張並證明就系爭建物有何出租或使用之計劃，因該建物未如期完工，致無法獲得預期利益，遽行駁回其相當於租金損害之請求，殊有未合。末查，契約成立後，債務人除有依契約內容而為履行之義務外，其於準備或履行給付時，如有為確保契約目的之達成，須其協力始能完成之行為，縱契約未約定，其亦應有履行該行為之義務。上訴人將系爭工程發包福得公司承作及委託林友彥設計監造，其目的無非係為完成系爭建物之興建能供其住用，而原審認定系爭工程於建造執照原核定竣工期限內無法完工須申請展期，則如未辦理是項展期，系爭建物不能繼續興建，契約之目的即無法達成。似此情形，倘建造執照之展期，須由起造人會同承造人及監造人申請，能否謂福得公司、林友彥無配合辦理之義務，尚非無疑。原審就此未詳加審究，遽以上訴人未與福得公司、林友彥約定渠等應配合申請建造執照展期，即認其不得請求福得公司及林友彥共同為系爭建造執照申請展期而協同用印，自非允洽。再者，福得公司及林友彥既拒絕會同上訴人申請建造執照之展期，則倘系爭建物完工，尚須渠等會同申請使用執照、完竣工程等協同用印，上訴人是否無預為請求之必要，亦非無研求之餘地。原審就上訴人上開請求，是否係提起將來給付之訴，未予闡明，遽以系爭建物未完工，而駁回其是項請求，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人丙○○非系爭工程合約之當事人（見一審卷㈠第二四頁），其係基於何法律關係對福德公司、甲○○為本件請求，案經發回，應予闡明，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第
一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 劉 延 村
法官 陳 重 瑜
法官 黃 秀 得
法官 葉 勝 利
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日 Ｃ
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