最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二八四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
被 告 甲○○
上 一 人
選 任辯護 人 顏文正 律師
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九
十一年三月二十八日第二審判決（八十九年度上訴字第二五五五
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二○
三二五、二三五三三號、八十七年度少連偵字第二四二、二四三
、二四四、二四五、二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○之上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即檢察官上訴）部分：
一、本件原判決認定：緣周○勳（原審以民國八十九年度少連上訴字第十一號，論以傷害罪，判處有期徒刑二年六月）於八十七年九月十六日凌晨零時許，與友人至台北市○○○路○段○○○○○號地下二樓錦○餐廳 (即○○○○○．ＰＵＢ舞廳）跳舞，在舞池間邂逅某女子後，即上前搭訕，因該女子不懂中文，致雙方無法交談，然同時在場消費之劉○忱亦趨前與該女子搭訕，雙方以外語交談甚歡，周○勳倖然返回座位。嗣離開錦○餐廳，行至台北市忠孝東路四段附近之「風吹草動」ＰＵＢ，遇高○川（另案審理），因覺搭訕女子失利，顏面盡失，乃向高○川抱怨，高○川與在場之韓○泰（經原審以同上案號，論以傷害罪，判處有期徒刑二年）及行為時未滿十八歲之少年王○○（七十年○月○○○日出生，亦經原審於九十年七月三日，以九十年度少上訴字第二八號，就傷害罪部分判處有期徒刑一年十月；殺人罪部分判處有期徒刑十九年，定應執行刑為有期徒刑二十年）聽聞後，允諾為其出氣報復。高、王二人乃聯絡當時在台北市忠孝東路附近漫畫店之被告甲○○及當時在錢櫃ＫＴＶ唱歌之上訴人即被告乙○○，一同前往錦○餐廳，欲找劉○忱算帳。渠等六人於同日凌晨四時三十分許，抵達錦○餐廳後，原埋伏在一樓大門旁，分持機車大鎖，及現場隨意取得，用以支撐廣告旗幟之旗桿、木棍等物，等待劉○忱自地下二樓之舞廳上樓，俟機予以報復。適劉○忱之友人冼○輝（錦○餐廳之工作人員，當日因逢休假，亦至該餐廳消費）上樓，見狀發覺情況有異，並見周○勳亦赫然在列，乃立即下至舞廳欲通知劉○忱小心，被告甲○○、乙○○與周○勳、高○川、韓○泰、王○○等人亦發覺冼○輝通風報信，前
開六人即共同基於傷害冼○輝及劉○忱之概括犯意聯絡，搭乘電梯尾隨至地下二樓進入舞廳，見冼○輝正與劉○忱交談，韓○泰便勒住冼○輝之脖子，欲往外拖，王○○與被告甲○○則拉冼○輝之手，與其餘之人共同毆打冼○輝，周○勳亦以腳踹。劉○忱見狀上前搭救，然均遭高○川、韓○泰、王○○、周○勳、被告乙○○、甲○○及先前即已在場亦具共同傷害犯意聯絡之藍○新（另案審理）等人，基於連續傷害之概括犯意，共同圍毆，韓○泰並持酒瓶敲擊冼○輝之頭部，周○勳則以煙灰缸猛砸冼○輝，致冼○輝身體多處成傷。因冼○輝、劉○忱極力抵抗，致高、王二人兇性大發，另行基於共同殺人之概括犯意，聯手攻擊冼○輝，分持私下備置之不明形狀刀械刺殺冼○輝，因刀刺過猛，致冼○輝身受腹部穿刺傷併肝臟裂傷及胃漿膜層裂傷，不支倒地（惟未死亡）。劉○忱見冼○輝倒地，便向後逃跑，高、王二人見狀竟又持前揭不明刀械猛刺劉○忱計十四刀，其中前胸刺殺三刀（一刀經右側肺中葉至右心室，一刀經第五肋間至左心室尖端，一刀深及肝臟）、左手臂割刺三刀、左側側胸一刀（寬二點五公分刺創，止於肋骨）、右肩割創一刀（三公分及二公分拖刀痕）、左頸割創一刀（一公分）、左背部遭刺創五刀（其中最外側一刀由上往下、左往右、後往前，經第八肋間至左下肺葉，下背部有一點五公分長刺創止於腰骨），劉○忱因而休克倒在安全門前，高○川仍不就罷，復持酒瓶再敲擊其頭部，致其頭部左額受有鈍器擦刮傷之傷害，經送醫急救後，仍因多發性單面刃刺創致出血性休克而不治死亡。高○川、韓○泰、王○○、周○勳、藍○新及被告乙○○、甲○○等人隨後即分頭逃逸等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告乙○○、甲○○以共同連續傷害人之身體罪，判處被告甲○○有期徒刑壹年肆月，被告乙○○有期徒刑壹年，固非無見。
惟查：（一）事實審法院依職權調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則予以取捨，形成心證，於判決書之理由內詳細說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。本件原判決以證人林○玲（錦○餐廳服務生）、張○義（現場保全人員）於警詢時之證詞（即八十七年度少連偵字第二五八號卷第八十九、九十五、九十七頁），作為被告等共同傷害人之論罪憑據（見原判決第六頁第三、四、六、七行）。然證人林○玲於警詢時證稱：相片中六人衝進餐廳內高○川馬上控制保全人員張○義，要其不要多事，而後持尖刀入內參與行凶云云（見同上第二五八號偵查卷第八十九頁）；證人張○義則證以：當時冼○輝告訴伊有人要對其朋友不利，……就看見有六個年輕人正好要乘電梯下樓
，於是伊亦急忙乘另一部下樓，當伊到達舞廳時，他們六個人就動手打人了，其中一名歹徒用手掐住伊脖子，並出口警告伊不要管，否則連伊一起打；當（十六）日凌晨……共同圍打冼○輝，其中（１）號高○川還用手掐住伊脖子，一手持凶器稱：「沒有你的事，你不要動」等語（見同上第二五八號偵查卷第九十五、九十七頁）。互核以觀，該二證人就張○義被高○川掐住脖子，究係在被告等人剛衝出電梯時？抑或渠等已動手圍打冼○輝之際？顯然不相一致。原判決就前揭二證人不同之證陳，究竟應如何取捨，既未於理由內詳予說明論斷，復併採為認定被告等共同傷害之依據，自有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。（二）審理事實之法院於當事人聲請調查之證據調查完畢後，對於卷內與被告論罪科刑有關，而依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定；如有依法應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件被告乙○○於警詢時供稱：一出電梯，看到（１）高○川、（２）韓○泰、（３）周○勳、（５）王○○、（６）甲○○等人入內打架，伊因害怕不敢進入，留在會客室，事後因覺不安才入內；於第一審審理時供述：進舞廳時伊見到高○川有拿尖刀（見同上第二五八號偵查卷第四十五頁反面、第一審八十八年度重訴字第三一號卷第二○二頁）；被告甲○○於第一審調查時供謂：伊當時下去後，是高、周二人走前面，伊在後面；當時燈光灰暗，但五公尺內還可以看出人的長相各等語（見同上第一審三一卷第四十三、六十九頁反面）。如果無訛，則當時高○川係持刀進入舞廳，被告等尾隨入內，既於五公尺內仍可看出人之長相，依經驗法則，其亦知悉高○川入內之際確有持刀。而原判決事實認定：高○川、王○○二人兇性大發，……聯手攻擊冼○輝，分持私下備置之不明形狀刀械刺殺冼○輝，……「劉○忱」見冼○輝倒地，便向後逃跑……乙○○、甲○○等人隨後即分頭逃逸（見原判決第三頁倒數第一至四行、第四頁第一至九行）。如若不虛，被告等業已目睹高○川持刀刺殺冼○輝後，其並未立即退出，竟仍留在現場，嗣於高○川砍殺劉○忱十四刀後，始一起離去。被告等與高○川、王○○間何以僅有「傷害」而無「殺人」之犯意聯絡與行為分擔？自有詳查審認之必要。原判決未予調查、釐清，亦未於理由內詳為說明，充分論述，遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，就檢察官上訴部分，自有撤銷發回之原因。至於冼○輝被刺後，究
竟有無死亡，原判決未於事實認定，亦有瑕疵，更審時應一併注意及之。
乙、上訴駁回（即乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法所明定。本件被告乙○○固經檢察官依刑法第二百七十一條第一項殺人既遂、第二項、第一項殺人未遂罪嫌起訴，惟原審係依刑法第二百七十七條第一項傷害罪之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，此部分既經第二審判決，被告乙○○自不得自行上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二 日
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