最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二八一七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名葉
路32
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十四年三月一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二一八
號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第五○
五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（原名葉弘俊，民國九十一年六月二十五日更名）係苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事於公務之人員，八十七年五月間，南庄鄉公所（下稱鄉公所）獲前台灣省政府住宅及都市發展處（下稱住都處）通知補助新台幣（下同）二百萬元，做為南庄鄉都市計畫區○○○道路工程費用，鄉公所獲補助之通知時，被告已明知住都處係指定該補助款應供都市○○道路之用，且在工程設計階段，住都處復來函指正，要求須施做於都市計畫區○○○○道路工程，不得用做側溝工程，又因部分施工項目單價過高，屢被退回設計案，嗣經鄉公所修正，住都處始於八十七年十二月二十八日准予備查。八十八年二月三日，該工程由上玖土木包工業之鄧國灯比價以一百八十五萬元得標，同月九日開工，詎被告已知住都處核備之本件工程範圍不含苗一二四線即南庄鄉○○路在內（該路已由省公路局負責養護），竟擅自決意更改施工地點為中正路，使包商不按圖施工，置工程合約及住都處之監督於不顧，迨同月二十二日鄧國灯完成中正路部分路段之柏油鋪設，被告仍無視該案施工不符，未依規定變更設計，不應付款，且住都處之補助亦尚未入庫，即就其主管之事務直接圖利鄧國灯，在驗收之簽呈中批示准予先行墊付，使鄧國灯取得工程款一百八十三萬二千四百零九元，嗣因竣工圖與合約不符，住都處拒絕撥給補助款，鄉公所始函催鄧國灯返還所得及三年內不得再承包鄉公所工程之處罰，惟仍為鄧國灯所拒，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖私人不法之利益罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或記載前後抵觸，即屬判決不載理由或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由中論述：「綜上各情相互以觀，本件承包商施作何處
對其權益並無影響，除非工程驗收不合格，否則包商工程款之債權依舊存在，鄉公所自有給付工程款之義務」（見原判決第十七頁前二行），資為其憑以判斷被告並無圖利得標包商鄧國灯之論據；然又說明：「又如果本件工程驗收人員鍾少章、莊曉雯能恪盡職責，於竣工報驗勘驗時依規定比對工程合約預算書與竣工決算書，則本件工程於第一階段即不能完成驗收，更不可能進行至撥款程序」（見原判決第十五頁末三行），前後論列歧異，自屬矛盾。又茍謂鄧國灯施作何處，鄉公所均須付款，則何以事後鄉公所竟向鄧國灯函催返還已付之工程款？並於催索無著後，對鄧國灯施以三年內不得承包鄉公所任何工程之處罰限令？原審就此悉未說明論敘，理由亦嫌欠備。㈡、原判決以「被告既已責請設計監造單位江俊賢辦理變更設計施工，江俊賢亦確實繪製變更設計圖交予鄉公所，並於驗收前有將根據變更後之設計圖施工而完工後之竣工決算書交予鄉公所」，而謂鄉公所雖未依法定程序將工程變更設計圖報請住都處核准，所踐行之行政程序容有瑕疵，尚不能因此即認被告有圖利他人之犯意（見原判決第十五頁第八至十三行）。惟江俊賢雖在法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）調查時供稱：「前述工程變更施工位置、地點，南庄鄉公所相關人員均於施工前知情；本公司有將該工程變更設計預算書送交南庄鄉公所秘書黃增光轉交相關人員」、「其後經鄉長葉弘俊指示變更設計，始依據原設計數量、金額變更施工地點，該工程變更設計預算計畫書製作後我即送交南庄鄉公所，至於該公所有無依規定陳報上級單位核准，因與我無涉是以我並不知情亦未過問」、「前述工程均按照變更設計圖施工及驗收」云云，然其在第一審時係證稱：「……，為何會變更施作位置我們是聽鄉公所課長賴榮寧指示變更施作位置的，我也有請包商去請示鄉公所，當時變更的程序我不清楚」、「我（在苗栗縣調查站）所稱相關人員除了賴榮寧以外，沒有其他人。但是我們是先變更，施作完畢以後才將變更預算書報鄉公所，至於事前有無通知我不知道」（見一審卷第八十頁），並於經提示其在苗栗縣調查站之筆錄而詰以：「為何在八十二頁筆錄中稱：前述工程變更施工位置，鄉公所的人施工前均知情？」時，供稱：「我的意思是說包商告訴我相關人員都知道」，復證稱：「被告指示辦理變更是在何時，我忘記了。變更設計預算書是在完工之後我才提出，變更施工位置是包商鄧國灯告訴我，鄉公所沒有任何單位給我變更施工位置之公文及通知，連口頭通知也沒有」、「因為包商告訴我是鄉長告訴他，我沒有去查證」各等語（見一審卷第八十至八一頁），如果無訛，江俊賢似僅在包商鄧國灯完成施工後，始提出變更預算書予鄉公所，於鄧國灯施工前，並未提出任何變更設計施工圖說。且鄉公所建設課代課長賴榮寧在苗栗縣調查站調查
時，陳稱：「我是在八十八年四月中旬該項工程轉報至省住都處請款時，經該處人員質疑施工地點與設計不符，才警覺該事，隨後經我到施工現場勘查，確認確有不符設計之錯誤施工情事」，在第一審時證稱：「圖上原發包施工位置我知道，變更以後我不知道，最後驗收的時候我也不知道實際施工位置，我指派鍾去驗收時，我也以為他們是按圖施做和合約相同沒有問題」；鄉公所建設課課員劉元強於在苗栗縣調查站調查時陳稱：「據負責該工程設計及監造之大新工程顧問公司負責人江俊賢事後曾經告訴我，這一切都是鄉長葉弘俊指示辦理的，且就我所知該工程從未辦理過變更設計」、「……我直到收到『台省住都處道中測設隊』函文時，才發現施工地點及工程項目與送審預算書圖大部分不符之情形」；包商鄧國灯在苗栗縣調查站及第一審之供述，亦均指稱「後來江俊賢通知我依原設計數量改在中正路（路面破損較嚴重）施工，……。後來我有請示南庄鄉公所承辦人劉元強是否確實要改在中正路施作，經渠證實無誤後，我又向鄉長葉弘俊查詢是否確實要改在中正路施作，經葉弘俊親口指示我改在中正路施工後，我才放心改在中正路施工」、「……那是江俊賢告訴我以後，我遇到鄉長，請示鄉長及劉元強先生，說要改在中正路施作。因為江俊賢告訴我會變更設計，所以我才變更施工地點，因為我只是聽從監造單位指示」各等語，亦均未證述包商鄧國灯在變更後之地點施工時，有何變更設計施工圖說供其作為施工之用，原審依憑江俊賢在第一審及賴榮寧、劉元強、鄧國灯等之前揭證述，遽認江俊賢有繪製變更設計施工圖予鄉公所，使鄧國灯據為變更設計之施工云云，與卷證資料即顯有未符，而有證據上理由矛盾之違法，且併採江俊賢前後相互齟齬之證詞（見原判決第七頁末三頁、第九頁第四至八行），及賴榮寧、劉元強、鄧國灯上開不利上訴人且與江俊賢在調查站所述內容歧異之證言（見原判決第十頁第三至八行、第十頁末三行、第十一頁第八至九行），為有利上訴人之論斷基礎，亦顯有判決理由矛盾之違誤。㈢、原審雖採信江俊賢、鄧國灯之證言，而謂被告擅自將住都處指定之道路施工地點變更，係「因當地居民反映原先預定施工地點之柏油路面仍屬新穎，而位於中正路上之柏油路面情況較差，且春節將至，要求更改施作地點於前述中正路上，由被告指示證人江俊賢變更設計，並告知證人鄧國灯將原設計之數量移至中正路上施工」云云（見原判決第十三頁第十四至十八行），惟所謂「當地居民反映」，其依據何在？且原設計施工地點之實際路面狀況，是否確較變更後施工地點之路面為新穎、完整？暨實際施工地點之柏油路面，於施工前是否確實破損嚴重？原審均未釐清，則上訴人就其擅自變更施工地點所為之辯解，是否真實可採？關涉其有無不法圖利他人之事實判斷，為明真相，并維公平正義，自應
就當地居民有無反映及原設計施工地點、變更後施工地點於未施做道路工程前之路面狀況等項詳加究明，原審未根究明白，并於理由內為必要之說明，遽採上訴人之辯解，認其係為地方建設及鄉民生命財產之安全著想，指示變更部分施工地點，應無圖利包商及鄉民可言云云，自有調查未盡之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 三十一 日 Ｍ