最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二七四八號
上 訴 人 甲○○
12弄
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十一年七月十日第二審判決（九十一年度
上訴字第四○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九
年度偵字第一三一九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○之友人趙柄善（由檢察官另案通緝中，下稱趙某）於民國八十九年五月十四日凌晨三時許，在台中縣大肚鄉○○路○段三○八巷巷口，見與其交惡之楊允菱駕駛廂型自用小客車（下稱楊允菱車）搭載王敬舜、盧耀德二人行經該處，竟持其所有之西班牙ＳＴＡＲ廠製制式九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣一個及制式口徑九ＭＭ子彈十餘發），對楊允菱車之後方射擊子彈約十發，致王敬舜被子彈擊中而受腹部槍傷合併右腎破裂、肝裂傷及大腸穿孔等傷害，因而涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂等罪行。上訴人明知上情，竟基於隱避趙某罪行之意圖，於同日凌晨三時許至五時許之間，受趙某之託同意為其頂替犯行，乃由趙某將上揭制式手槍一支及射擊剩餘之子彈三發交予上訴人，先帶回其在台中縣大肚鄉○○路九○八巷十二弄一號住處藏放，而未經許可持有之。嗣再由上訴人於同日晚上八時許攜帶上揭制式手槍一支及子彈三發至同鄉○○路之金聖宮前，向警員莊木柱謊稱其係持槍射擊楊允菱車之人，並將上開手槍一支及子彈三發交予該警員扣案。其後上訴人於翌（十五）日警詢及檢察官偵詢時，均供稱係伊持上述手槍對楊允菱等人射擊等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決認定上訴人意圖為趙某頂罪，竟未經許可持有趙某所交付前揭制式手槍一支及子彈三發向警員莊木柱投案等情，而論處上訴人刑法第一百六十四條第二項、第一項之頂替罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍等罪。惟卷查警員莊木柱於第一審九十年四月十九日訊問時證稱：「……當時他（指上訴人）身上有一把改造手槍，但因我們所查證到的之前是用制式手槍開的，所以我們不相信是他身上之改造手槍，我們就要他交出制式手槍，之后他自己就帶我們去后來起獲那把制式手槍之草叢那邊去……找到制式手槍后，我們就將他帶回刑事組去做筆錄」等語。惟於同審九十年十二月二十五日訊
問時則改稱：「（被告所帶的槍是否是制式的？）應該是制式的，我們後來去找到的是壹把九二，另外一把是改造的」、「（以前為何說是改造的？）以前以為是改造的，但現在核對鑑驗通知書應該是制式的」等語（見第一審卷第二十五頁反面、第八十七頁）。其後於原審九十一年四月九日訊問時又翻稱：「（他是交什麼槍？）是交改造槍的」、「（為何原審先稱是交改造的槍枝，後來改稱是制式槍枝？）甲○○是先交出改造槍枝，後來再找出二支制式槍枝。原審（指第一審）誤解我的意思，因為案發現場留下來的是制式子彈彈殼，而被告甲○○是交出改造的，所以我們認為他沒有交出作案槍枝才會繼續追出作案槍枝」等語。嗣後於原審九十一年六月十一日訊問時又再度改稱：「（交槍是制式或是改造的？）因為這案件時間太久了，之前才會證述不一樣，後來我回去查卷證資料後，我確定甲○○交槍給我們是制式九○手槍才對……」等語（見原審卷第三十二頁、第六十七頁），其所陳關於上訴人交出之手槍究係制式手槍抑或改造手槍，前後反覆不一。原判決雖以警員莊木柱於原審已更正改稱上訴人交付之槍枝係制式手槍，且本件刑事案件現場記錄亦記載警方經上訴人引導至台中縣大肚鄉垃圾場附近搜獲制式手槍及改造手槍各一支，況趙某既持制式手槍射擊楊允菱車，諒無交付改造手槍託上訴人頂替之理，因認警員莊木柱所述上訴人係交出制式手槍一節為可信。然依警員莊木柱前揭證詞觀之，上訴人出面頂罪時若係交出前揭制式手槍，何以該警員猶認其所交付之手槍為改造手槍，而不予相信，並要求上訴人必須交出作案所用之制式手槍？且警員莊木柱於第一審初次訊問時原證稱上訴人係持改造手槍，嗣於第二次訊問時既已核對鑑驗通知書等資料，而更正為「制式手槍」，何以其後於原審第一次訊問時，又再次強調上訴人係交出「改造手槍」，並謂伊當時認為上訴人並未交出作案之制式手槍，才會繼續追查作案槍枝等語？其證詞反覆矛盾之程度，顯與一般人因時間久隔以致對於事情細節陳述不一之情形迥異，不無蹊翹。且卷查上訴人於原審亦陳稱：「交槍那隻應該是改造的，警員才會再去找槍」等語（見原審卷第五十六頁）。趙某致原審之信函內亦稱：伊係將改造手槍交予警察，而非作案所用之手槍，因警員發現不對，才要求上訴人拿出作案之手槍等語（見原審卷第四十頁）。究竟上訴人出面投案時所交出之手槍係制式手槍？抑或改造手槍？實情如何？此與上訴人此部分所為究應論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪？抑或修正前同條例第十一條第四款之罪攸關，自有深入根究調查明白之必要。原審並未調取本件扣案之手槍三支（其中一支金色為改造手槍，另二支銀色為制式手槍）命警員莊木柱加以辨識指認明白，並命上訴人及趙某就此部分與該警員對質詰問，以釐清事實真相，遽行判決，尚
嫌調查未盡。㈡、原判決採用警員莊木柱之證詞，認定上訴人出面頂罪時，除交出前揭制式手槍一支以外，並交出子彈三發，因認上訴人併有未經許可持有子彈之犯行。惟卷查警員莊木柱於原審證稱：「（在當時交出幾顆子彈？）忘記了」。嗣改稱：「（被告甲○○有無交出子彈？）都沒有交出子彈」、「（子彈是否都在大肚山查獲？）應該都在那邊查獲的，另外在被害人那邊有查扣一顆」等語。其後又翻稱：「（子彈有幾顆？）當時槍是交壹支槍，子彈是交三顆制式子彈」等語（見原審卷第三十二頁、第三十三頁、第六十八頁）。其對於上訴人有無交出子彈一節，所述前後不一。原判決未說明其取捨之理由，遽認上訴人出面頂罪時交出子彈三發予該警員，已嫌理由不備。且本件扣案之子彈共計十一發，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及扣押物品清單各一份附卷可稽（見八十九年度核退字第二一六一號偵查卷第九頁、第十三頁）。而依卷附刑事案件現場記錄所載，警方帶同上訴人前往台中縣大肚鄉垃圾場涼亭山坡草叢內共起獲子彈十發（見偵查卷第三十一頁正面及反面）。若上開記載無訛，則上訴人似不可能交付「子彈三發」予警員莊木柱扣案。原判決雖於理由內以括弧註明上述刑事案件現場記錄記載查獲子彈十發係誤記云云（見原判決第六頁第四行），但並未說明其憑以認定該刑事案件現場記錄記載係出誤記之理由，自嫌理由不備。究竟上訴人出面頂罪時有無一併交出子彈？若有，其交出幾發？又警方帶同上訴人前往大肚鄉垃圾場涼亭山坡草叢共起獲子彈幾發？上述刑事案件現場記錄內記載查獲「子彈十發」一節是否出於誤載？此與上訴人有無未經許可持有子彈之犯行有關，自有一併調查釐清明白之必要。原審並未傳訊製作上開刑事案件現場記錄之警員到庭調查訊問明白，遽謂上述刑事案件現場記錄內記載查獲「子彈十發」一節係出於誤記，尚嫌速斷。㈢、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決採用扣案之西班牙ＳＴＡＲ廠製制式九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣一個），作為本案之重要證據，並將該手槍諭知沒收。但其於審判期日並未依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，將該證物提示予上訴人及其辯護人，使其辨認。僅於審判筆錄內籠統記載：「對扣案之贓證物，有何意見？（提示）」等語（見原審卷第九十一頁）；揆之上開說明，其對於訴訟程序之踐行，自有違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 日 Ｔ