最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二七一四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
11弄
甲○○
巷2弄
上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十三年四月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第
九三九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字
第一０二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴藉端勒索黃瓊生、吳泰圍財物部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即被告乙○○被訴藉端勒索黃瓊生之海景大飯店、吳泰圍之大統立高爾夫球場財物部分）：
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十三年三月一日至九十一年二月二十八日間，曾擔任屏東縣議會議員，為依據法令從事公務之人員。竟基於概括之犯意，自八十七年四月間起，利用職權，於八十七年四月十五日以屏東縣議會名義發（八七）民議字第０六五三號開會通知單，通知大統立高爾夫球場等公司至議會開會，於會議中大力斥責與會公司多處設施未合法定標準，並命令屏東縣稅捐稽徵處不得販賣發票予該等公司，並決議該等公司於合乎法定標準前，禁止對外開放。事後即於同年七月間，至大統立高爾夫球場向該球場負責人吳泰圍要求該球場未合法部分由其代辦向縣政府申辦事項，藉此牟取不法利益，遭吳泰圍拒絕，而未得逞。又因之前得知屏東縣恆春鎮○○里○○路二三三號之一「海景大飯店」之頂樓員工宿舍及餐廳均係違章建築，乃藉口上開事端，於八十七年二月間，先透過知情之劉月枝（該飯店前手負責人吳三豐之妻）至該飯店向當時之負責人黃瓊生勒索新台幣（以下同）二百五十萬元以擺平此事，因金額過高遭黃瓊生拒絕。嗣黃瓊生乃委由陳麒麟出面與乙○○交涉，以五十萬元達成協議。由黃瓊生簽發付款人為台灣銀行高雄加工出口區分行、發票人為黃瓊生、金額五十萬元、到期日八十七年六月十二日、帳號０三九六八－五號、票號Ｋ0000000號之支票一張交付陳麒麟轉交乙○○。乙○○即將該支票存入其不知情女友莊美玲在大眾銀行博愛分行之000000000000號帳戶，並陸續提領上開五十萬元。因認乙○○連續涉犯貪污治罪條例第四條第二項、第一項第二款藉端勒索財物罪嫌云云。經審理
結果，認其被訴此部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物罪刑部分之判決，改判諭知其被訴藉端勒索黃瓊生、吳泰圍財物部分無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。㈠、關於起訴書所指乙○○藉端向黃瓊生勒索，輾轉由陳麒麟處取得五十萬元一節，業據被害人黃瓊生於警訊及檢察官偵查中指述綦詳，而證人陳麒麟確自黃瓊生處取得五十萬元後，交付乙○○一紙五十萬元支票，由乙○○存入其女友莊美玲之帳戶後陸續提領，亦經證人陳麒麟、莊美玲證述在卷，並有支票影本及莊美玲帳戶存摺交易查詢報表在卷可稽。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定甚明，證人黃瓊生屬被告以外之第三人，茍其於檢察官偵查中所為之陳述，與事實相符，依前開規定，非不得採為被告論罪之證據。黃瓊生交付前開五十萬元，既輾轉由乙○○提領，而乙○○又始終無法說明取得該筆款項之理由，該款是否為黃瓊生請託乙○○擺平前開海景飯店頂樓員工宿舍及餐廳違章建築之事所交付？尚非無疑，因與乙○○有無藉端勒索黃瓊生之認定有關，為發現真實及公平正義之維護，非不可再予傳訊或強制黃瓊生到庭作證，使與乙○○對質、詰問以釐清事實真相。原審不待究明釐清，遽以證人黃瓊生經事實審法院數次合法傳喚，均無正當理由不到場作證，其於檢察官偵查中所為之陳述則未經具結，又未通知被告乙○○到場對質與詰問，無證據能力，難採為乙○○犯罪之論據，而為乙○○有利之論斷，其審理猶有未盡。㈡、證人陳麒麟於第一審證稱：「（本件五十萬元支票）是黃瓊生交給我的……黃瓊生經營的海景飯店，之前是致富公司的，致富公司以前是我哥哥陳仲義經營的，由黃瓊生在管理，後來海景飯店經營得不好，他提議要和地方上的人物建立交情，我就叫黃瓊生開本件支票給我，我告訴他是要請地方上的人物，他要求我支票（存根）要寫抬頭，我才說那就寫乙○○。」、「我請乙○○還有其他地方人士去酒店喝酒，那張五十萬元的支票，原本是要付賬的，但酒店說不收支票，支票後來不知交給何人，有可能是乙○○簽帳，所以支票才會流入乙○○手中」云云。乙○○則辯稱已忘記，惟茍因酒店不收支票，而由乙○○簽帳，嗣交付支票予乙○○抵償酒帳，則陳麒麟簽發支票之初，如何知悉該支票係要交付乙○○，而於支票
存根抬頭事先載明乙○○？且海景飯店交黃瓊生轉交陳麒麟之支票存根抬頭何以亦先載明「徐先生」？又陳麒麟縱有招待乙○○至酒店消費，一次消費之金額是否高達五十萬元之巨，而需事先準備五十萬元之支票付帳？殊有可疑。陳麒麟之陳述，能否謂與一般常情及經驗法則無違，亦待釐清。黃瓊生於警訊及檢察官偵查中稱其交付五十萬元支票予陳麒麟，係轉付乙○○之勒索款（台灣屏東地方法院九十一年度偵字第一０二八號偵查卷第十六、十七、三０六、三０七頁），是否全然無據，而不足採，尚待釐清。原審不待究明釐清，遽採信陳麒麟前開陳述，為乙○○有利之認定，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於乙○○被訴藉端勒索黃瓊生之海景大飯店部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至乙○○被訴勒索吳泰圍之大統立高爾夫球場財物部分，因公訴意旨認與勒索海景大飯店部分有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。二、駁回部分（乙○○被訴藉端勒索李清波經營之南仁湖企業小墾丁渡假村部分及乙○○、被告甲○○被訴共同勒索承包經營國立海洋生物博物館業者部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於此部分上訴意旨略稱：被害人李清波已指出其所經營之小墾丁渡假村僅係蓄水池作為游泳池使用之違規問題，雖乙○○一再刁難，但其自認合法經營，故儘量以補提申請方式來改善，不願意付錢給人。又其取得Ｂ．Ｏ．Ｔ案經營之車城鄉國立海洋生物博物館（以下簡稱海生館），亦只是員工餐廳違規使用、售票亭搭遮陽棚、通道作商店街等違反使用目的等情形而已，違建主體並無危險情事，而乙○○竟夥同另一潘姓議員，強要屏東縣政府工務局人員陳基泉等貼上「危險建築物」之標誌，李清波因迫於無奈，已準備要用二十萬元來處理此事。證人楊慶南、林華昌均證實甲○○代表乙○○來談時，均有提到要求拿錢出來幫乙○○競選，甲○○亦承認有提到競選一事，即使未提到確定數額，乙○○有向李清波藉端勒索之情形已極明確，原判決就證人楊慶南有關二十萬元之重要證詞，並未說明何以與本案無關，有判決不載理由之違法等語。
惟查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實
之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。貪污治罪條例第四條第一項第二款規定之藉端或藉勢勒索罪，係指憑藉權勢，向被害人逼勒財物而言，其所憑藉之權勢，究為己有或第三人所有，雖非所問，惟須出諸恫嚇脅迫手段，使被害人發生畏怖恐懼而交付財物，始克相當。再按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨另略以：⑴、乙○○於其擔任屏東縣議會議員之八十八年間，以李清波所經營之南仁湖企業小墾丁渡假村游泳池等設施不合法令規定為由，多次於屏東縣議會開會期間，要求屏東縣政府加強查緝。李清波乃於八十九年初某日邀約乙○○至高雄市福華飯店咖啡廳，請託其幫忙處理，乙○○即另行起意藉該事端，要求李清波交付金錢擺平，遭李清波拒絕，而未得逞。因認乙○○另涉犯貪污治罪條例第四條第二項第一項第二款藉端勒索財物未遂罪嫌云云（即起訴書附表編號三部分）。⑵、乙○○於其擔任屏東縣議會議員期間，另行起意與甲○○共同基於概括犯意之聯絡，連續於九十年九月間，先以小墾丁渡假村設施不合法令規定為由，多次會同屏東縣政府人員前往該處稽查，該渡假村負責人不堪其擾，乃於同年十月二十六日透過乙○○之姨丈林華昌邀約乙○○至高雄市福華飯店協調，乙○○與甲○○一同前往，先由乙○○於席間當場表示此事委由甲○○處理，甲○○即與林華昌至另一桌商談，並向林華昌表示乙○○縣議員選舉將至，要求李清波提供競選經費，以擺平來自議會之困擾，惟當場就金額並未達成協議，事後李清波拒絕提供經費，被告二人乃未得逞。又於同年九月三日以李清波經營海生館之員工餐廳未經合法申請為由，利用職權以縣議會建設小組之名義，率縣政府人員至該處稽查，在該館違規情形未達危險建築物程度之情況下，仍要求縣政府人員陳基泉及陳慎言張貼「危險建築物」之標示，並要求停止營業。事後即主動邀約該館之副總經理楊慶南見面，同年十一月二十一日十一時許，乙○○偕甲○○同至屏東縣車城
鄉○○村○○路三號「恆春窯」與楊慶南見面，乙○○向楊慶南表示其事宜均由甲○○代為處理後，隨即離去，甲○○則當場向楊慶南要求提供乙○○競選之經費，惟未就金額達成協議，故未得逞。因認乙○○與甲○○共同連續涉犯貪污治罪條例第四條第二項、第一項第二款藉端勒索財物未遂罪嫌云云（即起訴書附表編號四、五部分）。
㈠、公訴意旨認乙○○涉有於八十八年間及八十九年初藉端勒索李清波經營之南仁湖企業小墾丁渡假村部分之犯行，無非以被害人李清波及證人鄭宜芳之指述為論據。然乙○○堅決否認有該犯行，辯稱伊雖有於前開時地，應李清波之邀與其見面，但未提及或要求李清波交付金錢擺平上述違規等語。經查：⑴、李清波雖於警訊中指稱：「乙○○議員要我拿一些錢出來讓他來處理這件事，當時未談及金額多少，我也未允諾他」；於檢察官偵查中指稱：「在八十九年間我有打電話給乙○○議員，約在高雄市福華飯店咖啡廳見面，我跟他講，我們是合法經營，乙○○議員就直接跟我講要我拿錢出來擺平，當時還有我公司總經理鄭宜芳在場，他有聽到。」等語。然其於第一審審理時則稱：「（當時你們談話內容為何？）因為談話時間很短，我只提到：請他幫忙，看如何不要造成我們營運者這麼大的困難。他問我：要擺平，要如何擺平？我就答不上來，然後我們就沒有再談下去了」、「（當時你有問他擺平的方法否？）我笑一笑問他，說：就是請他幫忙了」；於原審亦證稱：「在福華飯店商談中，乙○○是有談到本件事情要如何擺平，我回答說看你的意思要如何擺平，他說：看你的誠意」。李清波於警訊及檢察官偵查時雖稱乙○○有表示要其出錢擺平渡假村設施不合法令之事，然於事實審審理時，則稱乙○○問伊如何擺平，伊無法回答等語，足見其前後指述顯不相符，且偵查時並未以證人身分命李清波具結作證，應以其在審判中之證述較為可採。⑵、證人鄭宜芳於偵查中檢察官訊以乙○○當場有無要求報酬及不法利益？答稱：「談到比較敏感問題，我就避開到化粧室」；於第一審審理時，法官質以何謂「敏感問題」，則稱：「就是乙○○提及關於小墾丁渡假村污水問題需要活動費，但他一直都沒有講出確切金額，我以為是我在場不適合，才藉故去化妝室」、「（問：何謂活動費？）乙○○一直提及當議員開銷很大，什麼都要錢，但一直也沒有提到金額，我們有一直問他，看他的意思如何」等語。依鄭宜芳之證言，乙○○當時雖提及擔任議員開銷很大，致其認為小墾丁渡假村污水問題需要活動費，然因談及此等問題時伊即藉故離開，並未聽聞乙○○直接要求李清波拿錢出來擺平該事甚明。⑶、因恒春地區大型旅館違章違規營業，經縣議會成立專案小組調查，並經屏東縣政府派員檢查，認小墾丁渡假村因游泳池違規使用，李清波乃於八十九
年初主動邀請乙○○在福華飯店見面，請乙○○幫忙擺平，雙方會談中乙○○並未以恫嚇脅迫手段，亦未要求李清波交付財物，且李清波於原審亦稱對於乙○○行為只感到困擾，並沒有恐懼，伊經營企業以合法為原則，應該會盡一切力量去改善，不願意去接受任何勒索；因為花錢去擺平一位議員，下回會有其他議員來勒索，所以不接受任何勒索，伊就先行離去了等情，亦據李清波於原審結證明確，足見李清波未因此發生畏怖恐懼心理。公訴意旨指乙○○此部分有藉端勒索財物犯行，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知李清波被訴此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴。
㈡、公訴意旨指乙○○、甲○○於九十年九月間至同年十月間藉端勒索李清波之小墾丁渡假村部分，無非以李清波、林華昌之指述為據。惟被告二人於事實審偵、審中堅決否認有此部分犯行。乙○○辯稱小墾丁渡假村伊只與專案小組去過一次，後來專案小組再去，伊即未同行。九十年九、十月間，李清波有透過伊姨丈林華昌邀約伊至高雄市福華飯店見面，伊礙於情面同意前往，當時與李清波僅聊天而已，不知林華昌與甲○○在旁邊談話之內容，亦未請甲○○要求李清波提供選舉經費等語。甲○○則辯稱伊當時與乙○○同至福華飯店，乙○○未預先告知所為何事，因乙○○平常至高雄即會找伊一起吃飯。席間氣氛不好，大家在談政治，伊聽不懂，剛好要上廁所，林華昌乃邀伊至旁邊坐，二人談到選舉事，伊有請林華昌幫忙乙○○，林華昌問是否要提供金錢，伊回稱不知道等語。經查：⑴、李清波於九十年十二月十三日警訊時固稱：「當時乙○○要求說要選議員了，問我要拿多少錢出來支持他競選，後來就叫他的孫姓助理和我朋友林華昌到一旁談，事後我朋友林華昌告訴我說乙○○要我拿錢出來擺平這件事，並要支助他選議員」；然其於九十一年三月十二日檢察官偵查時則改稱：「大概在九十年十月二十六日約乙○○在高雄市福華飯店談，我是和乙○○的姨丈林華昌一起去的，坐下來之後，乙○○就叫孫先生及施先生到我旁邊來（應係叫甲○○與施明智到旁邊另一桌與林華昌同桌之意），事後林華昌跟我講說孫先生對他講看我要拿多少錢幫乙○○競選」。我拜託林華昌是（因）林華昌是乙○○的姨丈，當初林華昌幫乙○○及他父親不少忙，乙○○應該賣他面子，結果對方要錢，林華昌說這樣談不下去了。」等語；於第一審審理時稱：「（問：那次商談－即在福華飯店之協商內容為何？）因我們是合法經營，但是一再遭受困擾，心理很生氣，我沒有講什麼，就是請林華昌與乙○○談。當場是甲○○和林華昌到另外一桌去談，我和乙○○及其他人閒聊，並沒有談及此事」；於原審證稱：「我在九十年十月二十六日有透過林華昌邀請乙○○見面。我們就約在福華飯店見面。當天，他們
一共三人，包括甲○○及另外一人，我與林華昌一起去的。當時是因為小墾丁及海生館的餐廳、污水問題。在福華飯店時，甲○○與林華昌有到另外一桌去談話；我與乙○○聊天，我的困擾都是環保局的人時常到我所經營的地點去稽查，我感覺很奇怪，為何一直常有人來稽查，當時，稽查人員都說是議會要求的，所以我才找乙○○來洽商，希望他不要窮追不捨。」、「但是會談中，有提到在選舉中，看我們能做如何的幫忙，但沒有提到資助競選經費的情形」。足見證人李清波於檢察官偵查及事實審審理時均未言及乙○○當場直接要求其拿錢出來支持其競選，與其警訊中之陳述不盡相符，而在場之證人林華昌警訊時亦稱當時乙○○僅向伊表示之前已對李清波放過一次水，這次一定要處理，並要伊與在場之孫姓男子（即甲○○）協調即可等語明確。亦未提及乙○○曾當場要求李清波支付金錢作為其選舉之經費。綜合以觀，尚難僅憑李清波於警訊時之指述，即認乙○○有出言要求李清波出錢資助其選舉以擺平小墾丁渡假村前開違規之情事。⑵、證人林華昌於警訊中雖稱：「該孫姓男子（即甲○○）當場即向我表示乙○○因參選屏東縣議員，急需選舉資金，只要李清波董事長能夠提供選舉經費，徐議員即可不再追究」；並於九十一年四月二十六日檢察官偵訊時稱：「乙○○叫另外一個姓孫的（甲○○）男子跟我談，到另外一桌去，姓孫的還有留電話給我，姓孫的跟我說乙○○選舉欠經費，希望李清波幫忙乙○○」等語。然其於第一審審理時則稱：「（問：當時，你有無與甲○○到另外一桌談話？）因為那時有好幾個人在那裡，我與甲○○就到另一桌去談，沒有什麼原因」、「（問：你與甲○○有無談及選舉經費之事？）沒有談及經費之事。只有談到乙○○要選舉了，請李清波幫忙。我跟他說如何幫忙？並留手機號碼給他，請他再與我聯絡」、「（問：你如何向李清波談及你與甲○○談話之內容？）我是跟他講乙○○要選舉了，看能不能在人脈上或選票上給他什麼幫忙，但李清波有沒有回答，我忘記了」、「（問：（提示林華昌九十一年三月九日調查筆錄），你提及孫姓男子有請李清波提供乙○○的選舉經費，有何意見？）這些內容是我自己想的。」等語；又於原審證稱：「在福華飯店時，我有說大家都是自己人，有事情大家協調一下。後來，甲○○有向我說現在要選舉了，要李清波幫忙，我問他說要如何幫忙，甲○○有將電話留下來給我，說以後會打電話給我，但是他就沒有再打電話給我了。我並不知道後來李清波是否有提供競選經費給乙○○」。足見林華昌就甲○○當場有無向其表示要李清波提供選舉經費幫忙乙○○一節，於警訊及偵查中所為之陳述，與其在事實審審理時之證述並不一致。又林華昌於警訊及偵查中均證稱：甲○○向伊表示希望李清波出錢幫助乙○○競選後，伊再詢問幫忙之金額時，甲
○○即抄其電話號碼給伊，並說會再與伊聯絡，惟事後並未與伊聯絡等語明確。按諸常理，甲○○若受乙○○之託，與林華昌協調李清波提供經費資助其選舉，而林華昌當場亦有向甲○○詢問資助金額，則已表示願意提供若干金額作為乙○○之選舉經費，雙方僅資助金額未達成協議，且甲○○既已當場表示會再聯絡，豈有自此即未再聯絡之理。從而，以甲○○事後未再與林華昌聯絡之事實觀之，甲○○於該次協商僅提及要選舉了，請李清波幫幫忙，並未明確向林華昌表示要求李清波資助選舉經費，而係林華昌以甲○○提及幫忙乙○○選舉而臆測其要求李清波提供選舉經費，較合於事實，應以林華昌於事實審中所為之證述較為可採。⑶、綜上所述，李清波之指述及林華昌之證述，尚不足證明乙○○有直接向李清波要求出錢資助其選舉，或委由甲○○向林華昌表示李清波若提供經費資助乙○○選舉即可擺平前開違規之情事，此外，查無其他積極證據足資證明乙○○、甲○○有何以恫嚇脅迫手段，使李清波發生畏怖恐懼而交付財物之情事，乙○○、甲○○被訴此部分之犯罪，亦屬不能證明。
㈢、公訴意旨指乙○○、甲○○涉嫌共同藉端勒索李清波經營之海生館部分，係以李清波及楊慶南之指述為主要論據，惟被告二人始終否認有此犯行。乙○○於事實審辯稱：海生館因遭人檢舉無照營業，經查證屬實，縣政府人員乃在該處貼告示，之後該館副總經理楊慶南曾多次要邀伊至海生館，伊均因選舉事忙而未能答應其邀請，九十年十一月二十一日十一時許，楊慶南原邀伊至海生館，因伊弟住處恆春窯即在海生館對面，乃約在恆春窯見面。伊與楊慶南在該處見面後不久，甲○○亦至該處看瓷器，伊接獲電話，得知朋友因車禍在分局要其幫忙處理，乃請楊慶南與甲○○先聊天，待事情辦畢伊會再回來，然伊回來時楊慶南與甲○○均已離開等語。甲○○則辯稱：當天伊到恆春窯看東西時，乙○○及楊慶南已在該處，乙○○介紹伊與楊慶南認識後，好像說要去分局處理事情，叫伊先坐一下。楊慶南一直問伊乙○○有無任何指示，問了很多次，伊不知道何意，楊慶南一直談及選舉之事，因伊跟乙○○是好朋友，會替他說一些好話，但沒有要楊慶南提供乙○○選舉經費之事等語。經查：⑴、乙○○於九十年九月三日偕屏東縣議會議員潘長成、鄭寶川等人會同屏東縣政府人員至海生館執行公共安全檢查，因該館二樓餐廳及一樓麥當勞營業處所均違規，乃由潘長成要求張貼危險建築之標示，業經當時在場之縣政府工務局技士陳基泉及稽查員陳慎言於警訊中證述明白。又九十年十一月二十一日當日係乙○○向楊慶南表示甲○○可全權代理其本人處理相關事宜，楊慶南始與甲○○商談等情，亦經楊慶南於警訊及事實審偵、審中證述明確，且甲○○於事實審審理時亦供稱楊慶南一再問他徐議員有何指示等語。茍非乙○
○確有向楊慶南表示甲○○可為其全權代理，關於如何請託乙○○處理海生館違規一事，無論是否涉及以資助選舉經費擺平，均屬敏感之事，楊慶南與甲○○初次見面，豈有可能向其探詢乙○○有何指示。被告等辯稱乙○○並未向楊慶南表示由甲○○代表其全權處理云云，顯非可採。⑵、貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉端或藉勢勒索或強募財物，須有勒索或強募財物之構成要件行為始足當之。楊慶南於警訊時雖證稱乙○○於上開安全檢查完畢後，在九十年十月二十一日約伊至恆春窯，當場告知他的事情均由甲○○代為處理，要伊直接與甲○○談，甲○○即當場向伊表示乙○○將參加選舉，要求伊所任職之海生館資助經費，有多少就資助多少，但未談及金額多少云云。證人楊慶南於事實審偵、審中雖均證稱之前因乙○○有質詢海生館餐廳違規之事，伊曾邀乙○○至海生館想請其看現場，然九十年十月二十二日在恆春窯見面係乙○○主動以電話邀約，當時乙○○介紹甲○○與伊認識，並稱甲○○可全權代其處理後即先行離開，甲○○向伊表示乙○○擔任議員期間不會作生意，經濟狀況不好，選舉快到了，希望海生館能幫忙等語。然關於當日甲○○有無提及競選經費一事，則於第一審時證稱：「（你與甲○○談話內容如何？）他主動提起徐議員有幫忙我們董事長李清波的小墾丁渡假村，海生館案子也蠻大，徐議員也有幫忙，選舉快到了，徐議員不會做生意，經濟狀況不好，看我們能否幫他」、「（問：當天有無談及選舉經費之事？）沒有」、「（問：你當時有問甲○○大約要贊助多少錢？）雙方都沒有提到」、「（問：當天會談有無結論？）沒有」、「（問：後續有何舉動？）我有跟董事長李清波及總經理鄭宜芳提起這件事，董事長說因為雙方沒有一個確切的結論，等徐議員有聯絡再研商如何應對。之後雙方就沒有再聯絡了」、「（問：當時甲○○談及幫助競選之事，你如何回答？）我說我不了解他的意思，他還是一直重複同樣的內容，並未再進一步說得更清楚」、「我想他既然談及乙○○經濟不好，不會做生意，而且談及幫助選舉之事，我想應該是要我們提供競選經費，但他沒有提及金錢的事，我們也不敢主動提。」等語。依證人楊慶南於第一審之證述，其與甲○○商談之過程並無提及資助選舉經費一事，其於警訊中所稱甲○○要求其資助乙○○選舉經費、有多少就資助多少云云，是否屬實，即非無疑。衡諸常情，當日甲○○茍已出言要求資助選舉經費，應無可能不談及金額問題。況乙○○若藉其議員身分及會同屏東縣政府人員檢查海生館餐廳違規事端，主動委由甲○○向楊慶南索取競選經費，甲○○茍在恆春窯已當面向楊慶南要求資助選舉經費，楊慶南當場復未流露任何拒絕之意，當時其一再表示不了解甲○○意思，其意自在探詢甲○○之真意是否要求資助競選經費，此應為甲○○所了解，
商談後乙○○及甲○○自應有後續聯絡以達其索取經費之目的始合常理，何以雙方於該次協商後即未再聯絡？楊慶南於警訊時所稱甲○○向其要求資助乙○○選舉經費，有多少就資助多少云云，尚不足以採為被告等論罪之證明。又甲○○僅表示乙○○經濟不好，不會作生意，並談及幫助選舉，未直接向楊慶南要求海生館資助選舉經費，且於楊慶南一再表示不解其意，亦未再作進一步之說明，事後乙○○、甲○○亦未要求李清波或楊慶南資助競選經費，縱被告等意在要求李清波資助競選經費，亦非以恫嚇脅迫手段，逼勒被害人交付財物，而係希望被害人出於自願捐助。檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告二人有此藉端勒索或強募財物之情事，被告二人被訴此部分犯罪，亦屬不能證明。原審因而維持第一審關於諭知乙○○、甲○○被訴此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴。已詳敍就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告二人被訴此部分之犯罪尚屬不能證明之得心證理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨並未指出有何具體足資證明被告等有此部分犯罪之積極證據，原審未依法調查，僅就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原判決關於此部分違法，並以原判決所不取而與判決之結果無關之楊慶南部分陳述，任意指摘原判決有不載理由之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認檢察官關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十 日 Ｒ