最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二六九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉秋絹律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一
年七月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一七三一號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二０九二六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十年九月一日起至同年十月九日止，受僱於年籍不詳綽號「陳姐」之成年女子，共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為以營利之犯意，推由上訴人承租台北市○○區○○○路○段○○號八樓經營無店名之色情按摩店，並擔任現場負責人，對外以二七五二九二四三號電話為聯絡工具，媒介前來應徵之按摩小姐即成年女子之花名「小萱」之林秀貴、花名「亮亮」之甲○○及姓名年籍均不詳花名「小愛」、「小雯」等人，與前來店內之不特定男性顧客從事以手淫方式撫弄生殖器官至射精為止（即俗稱之「半套按摩」）之猥褻行為，並進而提供上開場所之房間容留各該女子與該等不特定男客從事上開「半套」之猥褻行為，其計費方式為一節五十分鐘，收新台幣（下同）二千五百元，兼差之按摩小姐抽取一千一百元，全職之按摩小姐收取一千二百元之方式與綽號「陳姐」之成年女子分帳，上訴人與綽號「陳姐」之成年女子即恃此營收為生，而以之為常業。嗣於同年十月九日十七時許，為警在上址盤查兼職花名「小萱」之林秀貴而查獲上情，並扣得綽號「陳姐」所經營色情按摩店所有之上訴人（花名亮亮）上班打卡表一張等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實及理由認定，上訴人上班仍須打卡，認確有老闆陳姐其人，上訴人僅是受僱之員工，並非負責人（見原判決第二、六頁），然於論罪理由中復以「查被告於上址『獨力』經營無店名之色情按摩店，實則反覆媒介、容留不特定男客與成年女子林秀貴等人，從事猥褻行為，並抽頭圖利，事實上已表現其以之為常業之意
思，核被告所為，係犯刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪」云云（見原判決第八頁）。就上訴人係受僱經營，抑獨立經營，前後論述不一，已有理由矛盾之違法。再犯刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪，以行為人有營利之意圖，為構成要件。依原判決所記載，上訴人僅承認承租上揭房屋，並於該址為男客從事色情按摩猥褻，「其計費方式為一節五十分鐘，收二千五百元，兼差之按摩小姐抽取一千一百元，全職之按摩小姐收取一千二百元之方式與綽號『陳姐』之成年女子分帳」等情。惟否認有何圖利行為，究竟上訴人如何共同圖利？並恃以維生？原判決並未載明該部分所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備。㈡、原判決事實雖認定上訴人有媒介花名「小萱」之林秀貴等人，與男客從事色情按摩之猥褻行為，但於理由內並未記載其所憑之證據及認定之理由，尚有理由不備之違法。又上訴人苟有媒介之行為，其為媒介者，惟原判決事實又認其自己亦是受媒介之人（見原判決第二頁），亦有理由矛盾。㈢、依卷內台北市警察局大安分局敦化派出所檢查紀錄表及扣押筆錄等證據資料顯示（見偵查卷第四、五頁），警察於九十年十月九日臨檢或搜索台北市○○○路○段○○○號八樓，扣得上班打卡表證物時，似未持搜索票搜索。則該次臨檢或搜索，是否符合法定搜索要件或憲法比例原則？攸關查扣之證物有無證據能力，自有調查釐清之必要，原審未予詳究，並載明其理由，尚有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十六 日
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