最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二六一四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
21弄
選任辯護人 許博堯律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十四年一月五日第二審更審判決（九十
三年度選上更㈠字第二五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十二年度選偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告甲○○被訴與告訴人吳富貴同為民國九十一年台中縣豐原市市長候選人，竟意圖使吳富貴不當選，於同年一月二十五日，在該市，利用不知情之助選員黃建濤（業經處分不起訴確定）等人，散發內容印有：「涉嫌貪污的人能自稱清流嗎？真的能拼黑金嗎？……吳富貴先生，聽說您曾因為『大學城自救會』的財務問題，被檢調單位以『背信詐欺』偵辦？到底有沒有這回事？……」等內容不實文宣，誣指吳富貴涉嫌背信詐欺屬實，傳播不實之事，足以影響公眾對於吳富貴品德操守判斷之正確性，亦足生損害於吳富貴及選舉之公正性。認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事罪嫌。經審理結果，認被告被訴犯罪屬不能證明，已詳加敘述其理由，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。檢察官仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：㈠、原判決採信證人即調查人員張穎仁之證言，認吳富貴確因參與「大學城自救會」抗爭活動，事後遭里民質疑濫用經費，經調查機關以國情調查名義私下訪查，因無具體不法事證，故未深入偵查或移送之情。然則法務部調查局台中縣調查站並無此項紀錄，已經該站函敘綦詳，且張穎仁係在該活動後，始任職豐原地區調查員，何以能私下訪查？且何以未依其工作要點規定，留下任何紀錄？原審未進一步查明其究竟有無向上級彙報，以印證其證言之真實性，遽行採信，顯有採證違背經驗法則之違誤。㈡、據證人林貴昌證稱：「自救會的經費是里民捐的，沒有專人管理
經費……我不知道吳富貴是否向人收錢」，尹成基證稱：「大學城自救會有帳目不清之傳聞，沒有具體事證」，足證吳富貴應與該自救會之財務問題無涉，原判決竟採信被告所辯伊係經由林貴昌、尹成基得悉吳富貴涉及大學城自救會財務處理不當，遭調查員進行訪查之傳言，而為無罪之判決，顯有理由矛盾之違法。㈢、被告之文宣內容記載「吳富貴先生，最近檢調單位又到你家進行搜索，並以貪污治罪條例對你進行偵查」，實際上係吳富貴所屬之常春藤美語學校於九十年間遭搜索，可見時間上並非「最近」，地點亦非吳富貴之「家」，足證被告係惡意虛捏，以誹謗吳富貴，尤以尚仿製法院文書格式，載列吳富貴之個人基本資料，及案號、案由，指明吳富貴涉案貪污，益足顯示被告具有妨害吳富貴名譽，使投票權人誤信，致吳富貴不當選之實質惡意，原判決竟認尚無積極證據，足證被告係出於故意或未必故意，而推定係以善意為之，對被告為有利之認定，亦有認定事實違背證據法則之違法。㈣、原審未傳喚詳知該文宣資料之邱彥勳、李友琳、吳正中到庭，查明被告散發文宣之範圍及方法，遽認被告非傳播虛構之具體事實，並有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾之違失云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。原判決理由四－㈠、㈡內，已詳細說明據證人即林貴昌里長供證：大學城自救會的經費是由里民所捐，吳富貴帶頭抗爭從事自救活動，事後有人質疑經費去向等語，另證人即尹成基記者亦供證：確有聽說大學城自救會有帳目不清之傳聞等語，暨調查員張穎仁證實伊確有因聽聞傳言，而以國情調查名義私下訪查，其中即有向被告訪問過自救會內部派系問題，約略提及財務之事，並請被告提供證據等情，足見被告文宣所述吳富貴因大學城自救會財務問題，遭檢調單位偵辦，並非空穴來風；復於理由四－㈢內，敘明吳富貴確因涉及常春藤學校貪瀆案件，經檢察官向法院聲准發給搜索票，於九十年九月六日執行搜索，有第一審法院九十年度聲搜字第二四九號卷可稽，衡諸一般人對司法程序未必能夠明辨，及囿於偵查不公開，無從得知內情，足見被告仿用法院傳票格式，記載吳富貴涉嫌貪污案件而受偵辦，製作文宣資料，難認有傳播不實事項之故意；再於理由四－㈣內，指明在選舉期間，文宣為不可或缺之工具，依扣案文宣內容以觀，係以「聽說」、「據聞」，表明消息來源，所述之事亦未具虛構性，且係以「到底有沒有這回事？」之詢問語氣作為題目，足見旨在訴諸選民，促使選民正視吳富貴之品德操守，或比較、探詢，予以公評，難認具有真確惡意，以虛構之事故予散布傳播，是其行為不該當於犯罪構成要件。所為證據取捨與證明力之判斷暨得心
證之理由，俱有卷內證據資料在卷可稽，從形式上觀察，並無違背經驗法則或論理法則等違法情形存在。證人張穎仁固係在大學城自救會抗爭活動結束後，始派任豐原地區調查人員，該自救會財務遭人懷疑有問題，亦在抗爭活動完畢之後，原判決採信其所證：伊在活動事後，私下訪查自救會財務問題，即難認有何違背經驗法則之處，至其訪查後，因無明確事證，而未向上級彙報或留下紀錄，縱未依其工作規定辦理，要屬其內部責任問題，尚與其證言之憑信性無關。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件待證事實所關重點係被告之文宣資料內容，有無虛捏事實，而本於真確惡意，予以散布傳播？並非其文宣之散發方法與區域範圍。微論當事人未曾聲請傳喚發現該扣案文宣資料之邱彥勳、李友琳、吳正中等人到庭作證，有審判筆錄及卷內其他資料可稽，客觀上亦難認其等與被告被訴之事實有何重要關係，而有調查之必要性。從而，原審未予傳喚作證，亦無上訴意旨所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。檢察官徒憑吳富貴之請求，提起上訴，就原判決已明白論斷之事項，任意指摘有採證不依證據法則、理由矛盾之違法，尚非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 十九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十四 日 Ｒ