最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二五八二號
上 訴 人 甲○○
東路21號（另案在監執行）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十四年一月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字
第四四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵
緝字第五四、五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與黃進國等共八人為思報復侯祈旭，共同基於持有槍砲、彈藥及殺人犯意聯絡，由黃進國取出其持有之如原判決附表（下稱附表）壹至叁與附表陸編號一、四、五所示之槍枝、子彈，分駕乘車牌號碼３Ｋ—５６９１號自用小客車、ＢＳ—９４２９號自用小貨車，抵達嘉義市○○路、新榮路口（即垂楊路四四一號「快樂ＰＵＢ」店附近）時，適許富祥駕駛車牌號碼ＴＮ—６６２９號自用小客車，停靠在路旁，上訴人等誤認該車即係侯祈旭所乘坐之車，即基於殺人之犯意分別持槍恣意對該車掃射，許富祥因而受有槍傷併臉部多處異物內插、右眼眼球破裂、左眼角膜裂傷之傷害，因而撤銷第一審科刑之判決，依牽連犯論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：一、按科刑之判決書，其所記載之主文、事實與理由必須彼此互相適合，方為合法。若主文與事實，或事實與事實、事實與理由之記載前後矛盾，或彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴原判決認定上訴人等八人為思報復侯祈旭，共同基於持有槍砲、彈藥及殺人之犯意聯絡，集結於鴻嘉黃昏市場，由黃進國取出附表編號壹至叁及附表陸編號一、四、五所示之衝鋒槍、手槍、霰彈槍、改造玩具手槍、仿造槍（上述二者屬前其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲）、子彈，分別由上訴人等八人持有等情，似認上訴人共同持有槍枝中包含有衝鋒槍、手槍、霰彈槍、改造玩具手槍、仿造槍，惟其後又認上訴人等八人所持有之槍枝分別為霰彈槍、手槍、衝鋒槍等，理由欄又記載「上訴人未經許可，持有具殺傷力之衝鋒槍、手槍、霰彈槍、改造玩具手槍、仿造轉輪手槍、子彈而殺人未遂，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有衝鋒槍罪、未經許可持有手槍罪，第八條第四項之未經許可持有獵槍、第十二條第四項未經許可持有子彈罪」，究竟上訴人共同持有之槍枝中，有無改造玩具手槍、仿造槍，原判決事實與理由之記載互有矛盾。再原判決既認定黃進國取出附表壹至叁及附表陸編號一、四、五所示之槍枝，分由黃進國與上訴人等共八人持有，但原判
決所認定共犯侯威丞所持未扣案之制式手槍一支，並非屬原判決附表壹至叁及附表陸編號一、四、五所示之列，就侯威丞所持該把制式手槍，原判決先後所認定之事實與事實間亦有矛盾。⑵又關於子彈部分，原判決既認定上訴人等復裝填、攜帶附表壹至叁之子彈，似認上訴人對附表壹至叁所載之子彈，含已射擊、嗣後試射及未射擊部分，均互有犯意聯絡，惟事實欄卻括弧記載「除附表玖沒收部分外，其餘部分與上訴人無關」，對附表壹編號二、附表貳編號二、三、六已射擊（含嗣後試射）之子彈部分，認與上訴人無關，事實之認定，前後亦有矛盾。⑶原判決理由欄引述共犯黃進國供述：「我們共有八人參與槍擊案……我們是搭乘一部有帆布蓋之貨車前往」等語，共犯黃仕錡供述：「於（民國）九十年元月十四日晚上詹顏賓開一輛貨車（後加裝全罩式帆布）在嘉義市○○路上遇見我，他說要找人尋仇，所以我就坐上該車後座，當時後座上已有六個人（包括我自己）……至新榮路與垂楊路口，有人打開該車帆布，就聽見槍響，此時我們車上八個人便持手中槍枝亂開……」等語，共犯侯威丞供述：「……我在洪瑞昇借得貨車後，我到黃昏市場旁公園（興嘉公園）找黃仕錡，將車鑰匙交給黃仕錡後，由黃仕錡交給綽號『黑狗』開貨車，同時在公園等候有綽號『阿博』劉博凱……和我共八人分持長短槍坐在車子上……我可確定我們八個均有持槍開槍滋事」等語，似謂上訴人等八人係共同乘坐一部有帆布蓋之貨車前往，惟此與事實欄認定上訴人等八人駕乘上開二部車前往，亦有矛盾。⑷原判決理由欄論述上訴人等持大量槍械駕車尋人報仇，明知持槍朝人體頭部射擊，將造成死亡之結果，猶持槍肆意掃射，參諸所持槍械數量及火力之強大，當場射擊之子彈數，顯見渠等殺意之堅，視人命如草芥，惟其後卻認上訴人持槍尋隙，誤認被害人為仇人侯祈旭，行為固屬不法，惟因侯祈旭等人挑釁在先，上訴人誤以該車係侯祈旭等人所乘之車輛予以攻擊，所為尚有可恕之處，前後論述亦有矛盾。二、本案警方在案發現場查扣有已擊發彈殼多顆，依附表之記載，其中如附表壹編號二之五顆彈殼係同一把槍枝所擊發、附表貳編號二所示之三十三顆彈殼則為七把槍所擊發，附表貳編號六之三顆霰彈殼，其中二顆彈底紋痕特徵均相符合，如果前開槍枝均屬不同，則現場至少即有十把槍曾開火射擊。原判決對前開彈殼鑑定結果未詳予查明，認定上訴人與黃進國共八人係分持霰彈槍、手槍、衝鋒槍等共八把槍枝前往尋仇，理由欄並論述共犯黃仕錡所述伊持有一把衝鋒槍及一把手槍不可採（原判決第十四頁），殊嫌率斷。又原判決理由欄內除說明扣案之彈殼，證實其中部分為附表叁編號五、四、附表陸編號一之槍枝所擊發外，其餘之槍枝是否與扣案彈殼之特徵相符？此與黃仕錡所供伊持有二把槍是否屬實？上訴人等共同持有之槍枝是否確
如附表玖所示？至有關連，原判決未詳予查明，遽行認定，除有判決不備理由外，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。三、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，若行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意者為過失。原判決認定上訴人等「明知持槍朝人體頭部射擊，將造成死亡之結果，竟共同基於故意殺人之犯意聯絡，分別持槍恣意對該車掃射，許富祥因此受有槍傷併臉部多處異物內插……」，究竟上訴人等係故意對許富祥之頭部射擊，抑或係故意對該車掃射，而未注意許富祥在車內致使許富祥受傷？原判決認定不明，本院自無從審核其法律適用之當否。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權所得調查之事項，仍應認原判決有發回更審之原因。又槍砲彈藥刀械管制條例業經政府於九十四年一月二十六日修正公布施行，案經發回，應一併注意有無新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十五 日 V