最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二五八０號
上 訴 人 甲○○
之8號
選任辯護人 黃哲東律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十一年六月十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一
六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第
一二七七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）桃園縣復興鄉○○村○○○段十一─五地號係經政府主管機關核准開放，出租供養殖鱒魚之用，而養殖鱒魚所需之相關引水溝管及攔水堤等附屬工作物，自屬必要設施，則原判決附圖編號（以下簡稱編號）⑩之引水溝管、編號⑪之攔沙堤等工作物，即非屬擅自設置之範疇。又前開編號⑩之引水溝管乃以當時之西布喬溪地勢、地貌，沿溪岸邊緣而設置，上訴人只有利用西布喬溪河川地之認識，自難以苛責指摘上訴人故意占用同地段林十一地號土地，編號⑤、⑦部分之建物、花台部分，因色霧鬧段十一地號及十一─五地號，土地毗連，無界址界樁，上訴人自始不知越界構築，自無故意可言，原判決認上訴人明知而擅自設置工作物，亦有適用法則不當之違誤。（二）編號⑩之引水溝管，可使邊坡土地免於受沖蝕，穩固河川邊緣之水土，編號⑪之攔沙堤有集水兼攔沙作用，並能平緩水流沖擊，有利山坡地之保育，原判決認定違反山坡地保育利用條例第三十四條，自與事實不合。（三）編號⑩之引水溝管、編號⑪之攔沙堤，均屬水利設施之工作物，為水利法適用之範圍，而水利法對於擅自興築水利設施，以有致生公共危險或妨礙水流或損害他人，設有處罰規定，依法規競合暨特別法優先適用之法則，應適用水利法，而上訴人設置之引水溝管或攔水堤均無致生具體公共危險或生損害於他人，且山坡地顧名思義，應不包括江、河、川、溪之土地，原判決適用山坡地保育利用條例第三十四條論處，適用法則亦有不當。（四）編號⑩之位置，究為前開地段林十一地號之土地，或位於西布喬溪河道行水區？事關事實認定及法
律適用，編號⑤、⑦部分之建物、花台，究係越界抑或故意占用，事實審法院一經現場履勘即知梗概，自應予調查審認，原審未為調查釐清，逕認上訴人犯行，即有應行調查證據而未調查之違背法令云云。
惟查：原判決撤銷第一審之判決，仍論處上訴人在公有山坡地內，擅自設置工作物罪，係依憑桃園縣大溪地政事務所民國八十七年五月二十六日溪地二字第二○九七號函所附土地複丈成果圖（即原判決附圖）、現場照片二十張、卷附台灣省山胞保留地租賃契約書影本（偵查卷第十頁）、上訴人坦承其設置工作物時，未經林地管理人、西布喬溪河道公有地之管理機關同意等證據資料，資為論處上訴人罪刑之依據。並敘明：一、原判決附圖編號⑤、⑦、⑩、⑪所示之工作物均為上訴人所設置，編號⑤部分為建物，編號⑦部分為花台，編號⑩部分為水道（即引水溝管），編號⑪部分為攔沙壩（堤），此經原審法院囑託桃園縣大溪地政事務所測量屬實，並有該所八十七年五月二十六日溪地二字第二○九七號函所附土地複丈成果圖（即附圖，見原審卷第四十四、四十五頁）及現場照片二十張在卷足憑。二、前開地段十一地號林地，係屬山坡地保育區之山坡保留地，為中華民國所有，當時係由台灣省政府民政廳管理（嗣改由台灣省政府原住民事務委員會，後改隸行政院原住民委員會管理），並未放租等情，有土地登記謄本、桃園縣復興鄉公所八十八年七月三十一日桃縣復鄉建字第八八一０七二九號函所附桃園縣復興鄉○○○段地號查詢資料在卷足按。又桃園縣復興鄉全鄉，均屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，本案西布喬溪之土地亦屬山坡地保育利用條例之山坡地，上訴人未依規定申請核准而占用該西布喬溪公有地建「攔水堤」乙情，亦有台灣省政府農林廳水土保持局八十七年十二月二十四日八七水土企字第三０三三０號函及桃園縣政府八十八年四月三十日八八府民原字第０八七五三八號函可考。上訴人辯稱：附圖之西布喬溪行水河道早已南移流經十一地號林地之北端云云，惟上訴人設置附圖編號⑩之水道時，若非占用西布喬溪河道，即占用十一地號林地甚明（實際係占用十一地號林地），上訴人辯以伊無占用十一地號林地之故意，係在卸責，不足採信等理由綦詳，對於上訴人否認有違反山坡地保育利用條例犯行，均詳予指駁說明，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。又上訴人既然未向管理機關申請許可，而在無合法使用權源之土地所設置工作物非只一處，其中原判決附圖編號⑩、⑪所示之工作物，更與其興建鱒魚場所使用之十一─五地號土地相隔甚遠，原判決認定上訴人有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項犯罪之故意，核與經驗法則並無悖離之處。上訴意旨（一）（二）所指，係徒憑己意，重為事實之爭辯。再查原判決就
上訴人所設置之工作物併已敘明：上訴人係於八十二年十月至八十三年四月間建構前開工作物，已在水土保持法公布施行之前，已難認有水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段之適用。而水利法第九十二條、第九十二條之一第一項後段等罪名之犯罪成立構成要件均須有「致生水土流失」或「致生公共危險」始足當之。且所謂「致生公共危險」雖不必達到已發生實害之程度，但仍須在客觀上有具體之情況，足認有造成具體危險之虞為必要。本案依桃園縣政府八十六年九月十五日八六府民原字第一七九二九五號函及桃園縣水土保持會辦案件勘查紀錄，僅表明上訴人之行為有「致生公共危險之虞」之字樣。證人即台灣省北區水資源局人員卓緯玄、桃園縣政府農業局人員盧金生、民政局人員林日龍於原審亦均為相同之證述，並未明確指出究竟造成何種之具體危險之虞之事實。又原審前審再函請桃園縣政府派員至上訴人經營之養殖鱒魚場，現場勘查上訴人所設置之工作物等究有無造成具體危險之虞之事實？由經濟部水利處北區水資源局、桃園縣政府農業局、民政局會同復興鄉公所於八十八年八月十八日上午前往現場會勘結果：民政局勘驗意見指明目前尚未發現造成具體危險之情事；農業局及經濟部水利處北區水資源局之會勘意見，亦未指明已造成具體危險，此有桃園縣政府八十八年九月二十日八八府民原字第二０五九四六號函，並檢附複勘紀錄一份及照片四張在卷足參（見上訴卷第一四０至一四四頁）。是上訴人之行為，尚難認有水利法第九十二條、第九十二條之一第一項後段、之「致生水土流失」、「致生公共危險」之情況，與造成具體危險為必要之犯罪成立要件不符等情。則既不能證明上訴人犯有水利法第九十二條、九十二條之一第一項後段之罪名，自與山坡地保育利用條例第三十四條第一項不具有法規競合之關係，上訴意旨（三）所載亦非依據卷證資料所為適法之上訴理由；另原審法院於審理期日提示前開複丈成果圖，上訴人答稱無意見，且於審判長訊問有何證據待查時，答稱：「無」，則原判決援引前開複丈成果圖及其餘證據資料，乃為其職權合法之行使，尚難遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。其餘上訴意旨或就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，徒憑己見而為事實上之爭辯或任意指摘，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十五 日 Ｋ