最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二五一七號
上 訴 人 丙○○
號
乙○○
共 同
選任辯護人 金輔政律師
上 訴 人 甲○○
73號
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不
服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年一月三十一日第二審
更審判決（九十三年度重上更㈠字第四八七號，起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十八年度偵字第六三一九、六五四二、一
二二四二、一二六六二、一四一九二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，依牽連犯關係，從一重改判論處上訴人等共同使大陸地區人民非法進入台灣地區為常業（乙○○為累犯）罪刑，已敘明業據上訴人丙○○、乙○○、甲○○迭於警詢、檢察官偵查、第一審審理及原審審理時均坦承不諱，互核一致。核與第一審同案被告黃懷明、劉太信、楊南山、馮世海及假結婚台灣地區○○○○道庚、瞿斌、焦貴花、鄭錢夫、張定華、曾繁啟、黃大芝、陳昌發、高金、沈建儀、刁斌、黃博二、吳進忠、劉潮興、林發銀、郭亮銀、劉治、周義海、曹新德、黃亞目、陳雙富、周玉華、雷芳雲、張行南、溫金利、李國珍、邱智敏、謝秀芝、葉素珠、沈昭寬、林昌化；同案被告即大陸地區假結婚對象林蜜平、吳彩紅、吳玉平、林文英、吳妹雲、陳建安、李建華、周虹、林英、吳麗華、姚書恩、林秀欽、王欽雲、陳明雲、吳明欽、劉小紅、張錦屏、李雲欽、周玲珠、趙瑞娟、陳惠欽、商琴玲；同案被告即仲介假結婚之劉壬妹、周玉華等人分別於警詢時、偵查中及第一審審理時供述之情節大致相符。並有台南市警察局以民國八十八年十一月二十九日安仁裕字第三八００號函送之大陸地區人民林蜜平、吳
彩紅、吳玉平、林文英、吳妹雲、陳建安、李建華、吳美欽、周虹、鄭雅洪、陳花玉、林英、吳麗華、陳美霞、楊品英、姚書恩、周雲、林秀欽、王欽雲、陳明雲、陳麗芳、吳明欽、劉小紅、郭華、張錦屏、李雲欽、周玲珠、趙瑞娟、薛小青、吳金亮、陳惠欽、葛飛、黃秀端、吳章府、徐水清、郭秀欽、吳紫玉、王玉玲、盧光峰、鄭雅娟、陳雲芬、卓秀蘭、謝珠玉之大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、中華人民共和國結婚證明書、財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）證明、委託書、大陸地區人民進入台灣地區保證書、戶籍謄本等件在卷可稽。復經原審向內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局）調取大陸地區人民陸耀星、楊香香、商琴玲、張錦屏、謝珠玉、黃秀端、薛小青、吳金亮、葛飛、郭秀欽、王玉玲、鄭雅娟等人申請旅行證之申請資料及入出境情形，經該局以九十三年十二月二十一日境信凡字第０九三一一三四０四六０號函附之申請書、大陸地區人民進入台灣地區保證書及入出國日期證明書等件可參。並以丙○○所辯：第一審判決引用中華民國的法律，以虛偽意思表示認為結婚無效，惟該判決附表一、二、三之行為地全部在中國大陸，中華民國法律在本件是否應該作為兩造身分關係的準據法？假如是引用中華民國法律，現在中華民國法律規定結婚是以辦理登記為準，而其等也已經辦理結婚登記完畢，怎能認為是無效的婚姻云云；乙○○、甲○○辯稱：伊等在丙○○那邊工作，僅是兼差，處理文書辦證工作，或幫忙辦理買機票、申請單身證明等，並非以之為常業，應僅成立幫助犯而已云云，如何為不可採信，亦於理由內詳予指駁說明。認上訴人等確有共同連續行使使公務員登載不實公文書及共同使大陸地區人民非法進入台灣地區為常業之犯行，事證明確，其等犯行均堪認定。已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，所為論敘均與卷內證據資料相符，原判決並無理由不備或適用法則不當等違法情形存在。丙○○、乙○○上訴意旨略以：依中華人民共和國婚姻法第七條及婚姻登記辦法第九條第二款條文內容，可知結婚以結婚證明書之取得為生效要件，至於有虛偽情事，乃撤銷之問題，原判決未優先適用上開特別法規定，卻引用普通法即民法通則第五十八條之規定，有適用法則不當之違法。乙○○、甲○○上訴意旨略以：乙○○、甲○○所為，僅係協助丙○○文書認證等雜務，並無其他不法所得，應僅屬幫助犯範疇，原審卻認其二人係本於使大陸地區人民非法入境台灣以營利為常業之共同正犯，有適用法則不當及理由不備之違法；又甘、王二人為丙○○工作，僅係兼差而已，尚非其正業，亦非其維生之正常收入來源，原審遽予台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之常業罪論處，亦有適用法則不當之違法；而本件大陸人民入境台灣，係持大陸地區核發之
結婚證明書據以辦理，並非偽造證件，是其等入境台灣依親即屬合法入境，原審認係「非法入境」，乃判決不適用法則或適用不當之違法云云。惟按特別法無規定者應適用普通法之原則，本件上訴人等仲介兩岸人民假結婚，因結婚雙方均無結婚之真意，而係基於通謀虛偽意思表示（惡意串通），依其等假結婚時之中華人民共和國婚姻法之規定，並無惡意串通之效力規定，自應回歸其普通法，即民法通則。原審據此適用其民法通則第五十八條第一款第四項（按中華人民共和國之法律條文係以條、款、項編排）規定：「惡意串通，損害國家、集體或第三人利益之行為無效。」認依行為地法之規定，可知在大陸地區假結婚亦屬無效。而中華人民共和國婚姻登記辦法屬於其行政法規，核與私法行為之效力無涉。上訴意旨稱應優先適用特別法規定即中華人民共和國婚姻法第七條及婚姻登記辦法第九條第二款，應有誤會。另按刑法上所謂常業，指反覆以同種行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為惟一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。原判決已說明丙○○等人所經營乃以辦理兩岸假結婚而申請大陸地區人民非法入境，足見其等反覆同種類之行為為目的之社會活動，顯係以之為常業，並恃以維生，自係常業犯，至其是否以之為唯一職業，仍無礙於常業犯之成立。而乙○○、甲○○與丙○○及原判決附表一所示之結婚組合，乃係基於共同犯意之聯絡，持相關文件，並填具不實內容之申請書，向海基會、戶政事務所、轄區派出所及入出境管理局等機關辦理證明文件之核發，使各該承辦公務員將不實事項登載於所職掌之公文書上，已從事犯罪構成要件行為，且參以丙○○亦供承：「（你如何計算酬勞給甲○○、乙○○？）因為一開始制度還沒有建立並沒有付錢只有給過劉太信三萬元（新台幣下同），後來就以介紹台灣人頭給個二萬元的介紹費，辦理每一件案件後續五千元，十萬元是給台灣的人頭。」（見原審重上更㈠卷第一二八頁），益徵乙○○、甲○○係本於使大陸地區人民非法入境台灣以營利常業之共同犯意而為之甚明。是以，乙○○、甲○○應屬共同正犯，堪以認定。上訴人等上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決已說明事項，任意指摘為違法，不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 十三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日 Ｅ