最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二五一四號
上 訴 人 乙○○
之7
甲○○
號
（另案在臺灣嘉義監獄執行）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國九十四年一月二十日第二審更審判決（九十三
年度上更㈡字第四三六號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
八十九年度偵字第五二○六號、第五二○七號、第五二三二號、
九十年度偵字第四○七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有多次毒品前科（均未構成累犯）。詎仍不知警惕，又①與上訴人乙○○（於民國八十四年間曾因賭博罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十五年六月五日准予易科罰金執行完畢）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自八十九年六月中旬起，以行動電話門號0000000000號對外連絡，先後於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日，接獲陳憲森以電話連繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載乙○○至約定地點，再推由乙○○持第一級毒品海洛因交付陳憲森，陳憲森則分別交付新台幣（下同）三千元、二千元及三千元予鍾淑美。②甲○○又自行於八十九年七月初起至七月二十七日止，先後以行動電話門號0000000000號及0000000000號，接獲蔡茂彰連絡購買海洛因後，駕駛車號不詳之白色自用小客車，至雙方約定之嘉義市○○路「合家歡ＫＴＶ」前交易，每次交易價格均為二千元，共計十次。甲○○於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號碼Ｓ五－０三八七號自用小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號「阿忠」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因（共淨重三六．一公克、包裝重十一．二九公克）及分裝為四十二包之甲基安非他命（共淨重六三．０一公克、包裝重八．五公克），隨即欲駛返嘉義市，於同日下午四時三十分，途經嘉義縣民雄鄉福權村九十號附近之產業道路，為警當場查獲，並扣得上揭毒品、供分裝毒品用之分裝袋一百二十個及現金十一萬九千六百元等情，因將第一審諭知上訴人等均無罪之判決撤銷，改判分別論處甲○○共同連續販賣第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）、乙○○共同連續販賣第一級毒品累犯（處有期徒刑七年十
月）罪刑，固非無見（甲○○被訴販賣第二級毒品部分，經上訴審論處有期徒刑八年，甲○○上訴經本院駁回確定）。惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人等先後三次共同販賣海洛因毒品予陳憲森，係以陳憲森於警訊及偵審中之證述為主要證據。惟陳憲森於警訊之初，係供稱：「（問：你所施用的毒品海洛因是向何人購買？）我是向綽號『阿文』之男子購買的」、「（問：綽號『阿文』的真實姓名、年籍資料你是否了解？）我不了解。我是以『阿文』留給我的行動電話號碼0000000000號與『阿文』連絡，以二千至三千元不等價錢共購買三次。於八十九年六月中旬以0000000000號與『阿文』連絡，然後約定在嘉市○○路橋下加油站，由『阿文』站在對面叫一名女子將海洛因毒品交給我，第二次在八十九年七月中旬，我也以上述電話與『阿文』取得連絡，由『阿文』叫這名女子將海洛因在博愛路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十日左右，同樣以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名女子將海洛因交給我」、「（問：你是否知道該名女子真實姓名、年籍、地址？）我不清楚」、「（問：你是否知道該名女子與『阿文』何關係，她特徵為何？）我不清楚，她長的稍微胖，皮膚黝黑，身高約一百五十多公分，有點像山地人」（見警四二０八號卷第七頁)，惟於半小時後之第二次警局詢問時，警方即能依據上開供述調查得知綽號「阿文」者係甲○○，交付毒品予陳憲森之不詳姓名、年籍女子為乙○○（見同上卷第九頁背面）。而證人承辦本案之員警張國賓就查悉之過程雖證稱：「（問：如何知道她有犯罪嫌疑﹖）我根據其他嫌疑人的供述查詢的，但其姓名我忘記了，當時抓到好幾人」、「（問：當時是否抓到一個叫陳憲森﹖）有的」、「我將每個人的口卡給他看，根據他們的口述指認的」、「口卡是原本就調取的，我們做筆錄是先以綽號替代，確定移送時再將真實姓名加上，我忘記是何人提供乙○○的資料」、「（問：是否你們會針對乙○○調查，是依據陳憲森的指認？）不是」、「（問：如果你們是依據除陳憲森以外之人的指認，才來調查乙○○，那有無製作任何筆錄資料或是有內存的資料？）沒有」（見原審卷第九二頁、第九三頁）。惟遍查全卷，指證乙○○販賣海洛因毒品者僅有
陳憲森一人，復無其他人知悉上情之任何證據資料；原判決又祇認定乙○○與甲○○共同販賣海洛因毒品予陳憲森三次。則指證乙○○涉案啟動警方偵查犯罪步驟者，究係何人？其何以知悉乙○○涉嫌販賣海洛因毒品之事？又何以知悉交付海洛因毒品予陳憲森之不詳姓名、年籍女子即係乙○○？對該人之指證，警方何以未製作筆錄？又乙○○既經他人指證涉嫌販賣海洛因，警方何以不直接將之列為調查對象，却於查獲非提供乙○○涉案資料之陳憲森，俟其指認口卡後，始循線持搜索票赴乙○○住處搜索？況且陳憲森指認之乙○○口卡照片，均屬影本，影像尚非完全清晰可辨（見警四二０八號卷第十六頁），其指證交付毒品女子之外貌特徵（即稍微胖，皮膚黝黑，身高約一百五十多公分），復經乙○○一再質疑與其特徵不符，並提出日常生活照片七幀為證（見原審卷第一０八頁至第一一一頁）。則乙○○之涉案資料，究係何人提供？其與乙○○有無怨隙？警方有否因先入為主而誤導陳憲森指認犯罪嫌疑人之情形？陳憲森供述之交付毒品女子外貌特徵，與乙○○是否脗合？關係陳憲森之供述，是否可執為判決上訴人等有罪之基礎，自應詳加查證剖析釐清，俾免枉縱。又乙○○之選任辯護人於原審曾聲請傳訊陳憲森到庭對質（見原審卷第九六頁），原審未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違。（二）原判決係依憑江硯風於警局及偵審中之證述，認定江硯風係於八十九年七月二十七日左右向甲○○借得門號0000000000之行動電話。並據之說明甲○○於出借該門號行動電話予江硯風之前，自有可能持用該門號行動電話連絡販賣海洛因毒品之事。惟證人蔡茂彰於偵查中證稱：「（問：甲○○搭何種交通工具至合家歡ＫＴＶ？）他都開一台白色自小客車去的」、「（問：你如何認識甲○○？）就在今年七月初，我向友人『阿昇』詢問那裡有在賣海洛因，『阿昇』就給我0000000000的電話，即可連絡買到海洛因，我打電話過去，有一人自稱『阿文』接電話，我第一次跟他買二千元一小包，我向他買了四、五次，他就跟我說要換電話為0000000000」（見毒偵一一四六號卷第五二頁背面）。及江硯風供稱：「（問：你拿這支行動電話（指門號0000000000）如果人家要買安非他命你如何回答？）我都沒有開機，我只用來打出去」（見第一審卷第一四四頁），如若俱屬無誤。則甲○○既將該門號行動電話借予江硯風，而江硯風又從未開機，於電話出借後，蔡茂彰如何與甲○○連絡購買海洛因毒品之事？又甲○○執八十九年度偵字第五六八四號偵查卷附之電話通聯紀錄，主張證人黃俊傑使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話，自八十九年七月二十五日起即
有通訊紀錄，及黃俊傑曾證稱：不認識甲○○云云，如若實在，該門號行動電話即非自八十九年七月二十七日起始由江硯風使用，凡此攸關原判決採為判決基礎之江硯風證述可否採信，仍待調查釐清。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決理由說明：「甲○○當時無固定職業，又無儲蓄，為乙○○供述甚明，案發時尚欠銀行二十餘萬元，代步之自小客車復係向江硯風借得，於如此經濟窘迫之情況下，甲○○何來巨資販入大量毒品僅供己施用？參以甲○○於偵查中對販入毒品之金錢來源，供稱均置家中，未存放銀行，且尚欠銀行二十餘萬元等語，竟於為警查獲時，起出大量毒品、分裝袋、現金十一萬九千六百元及手機多支，若非供販毒之用及設法營取販毒之不法暴利，何得有此鉅額金錢及使用多支手機之必要」，顯意指甲○○係為轉售營利而於八十九年七月三十日下午三時四十分許，至雲林縣台西鄉，向不詳姓名綽號「阿忠」之男子，販入分裝成五十二包之海洛因。惟於事實欄就甲○○為供轉售營利而販入上開海洛因之事實，却未為認定，顯不足為適用法律之依據。（四）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如不足以證明待證事實，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。依原判決事實認定，甲○○僅販賣海洛因毒品予陳憲森、蔡茂彰，並未售賣毒品予黃俊傑、江硯風、羅聖閔等人，則0000000000號行動電話自八十九年七月二十五日起至甲○○被查獲止，縱令曾與施用毒品之江硯風、黃俊傑、羅聖閔所使用之行動電話通訊往來密切，又如何能證明甲○○辯稱：「0000000000號行動電話係伊向北港『小玲』買的，是在我被抓前一、二天賣給我的」，與事實不符。原判決執上開通聯紀錄，指駁甲○○前揭辯解，於證據法則有違。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十三 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十九 日 Ｌ