最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二四九○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一
年五月十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六五二
○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、所謂常業犯，係指以同一犯罪行為之意思反覆為之而言，屬於職業犯罪，本質上當然含有連續性。上訴人前曾自民國八十四年一月二十日起，經營應召站，引誘良家婦女與他人姦淫為常業，至八十四年四月八日為警查獲，業經原審法院於八十四年九月二十六日以八十四年度上訴字第四六○四號刑事判決，判處有期徒刑六月，並經第三審法院（以上訴不合法律上程式）駁回上訴確定（下稱第一案）。另又自八十四年九月間起，經營應召站，引誘良家婦女與他人姦淫為常業，至八十四年十一月十七日經警查獲，該案亦經台灣台北地方法院於八十六年九月十七日以八十六年度訴緝字第二七○號刑事判決，判處有期徒刑一年，上訴人於上訴第二審後，已於八十六年十一月二十一日撤回上訴確定（下稱第二案）。而上訴人於第二案通緝中，雖另自八十六年三月間起，經營「白小姐」應召站，引誘良家婦女與他人姦淫為常業，至八十六年七月十四日經警查獲（即本件犯罪下稱第三案），但第三案之犯罪時間係在第二案判決確定之前，前後各案具有連續犯裁判上一罪關係，非另行起意，為法律上之同一案件，本件即應諭知免訴之判決。原審未為免訴之判決，亦未說明上訴人另行起意所憑之證據，即推測上訴人係另行起意而為本件犯罪，有判決不適用法則及認定事實不依證據之違法。㈡、依據證人即應召站員工林○廷、翁○豔、高○菊之證述，足以證明上訴人為經營應召站，均以應召小姐之名義申請電話，以相互牽制，上訴人無須冒用他人證件以申請電話。王○華亦為應召站之小姐，依應召站內部決議，應召站小姐均須提供證件申請電話，王○華當知之甚詳，從而上訴人以
王○華名義申請電話，係經其同意。上開有利於上訴人之證據，原審未予採納，復未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈢、本件最高法院前次發回意旨已指明：「原審以卷附之台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五九七九號起訴書，及台灣台北地方法院八十七年度易字第三五七○號刑事判決正本，作為上訴人係與周○媚、潘○雀、翁○豔、林○廷、高○菊共同為前揭圖利引誘良家婦女姦淫為常業犯行之依據。然並未調閱該案卷證資料踐行調查程序，而逕以前揭起訴書、判決正本資為判決之基礎，自屬可議。又原判決認定上訴人就所為圖利引誘良家婦女姦淫為常業犯行，亦與楊○雀、曾素○、曾○靜成立共同正犯關係，但並未於理由內闡述其為斯項認定所憑之證據及理由，亦有理由不備之違誤」。乃原審無視於上開發回意旨，仍未調閱上開卷證資料，復未說明上訴人與楊○雀、曾素○有共犯關係所憑之證據及理由，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈣、原判決認定，上訴人持變造之翁新壬身分證，委託高○菊申請裝設電話，共犯行使偽造私文書部分。上訴人與高○菊之間，具有如何之犯意聯絡、行為分擔，並未於事實欄明白認定，且僅憑「上訴人復與高○菊共同基於犯意之聯絡」一語，即遽依行使偽造私文書罪之共同正犯相繩，不僅事實有欠明確，適用法則亦有不當。㈤、依據證人即應召站員工林○廷、翁○豔之證述，足以證明上訴人為經營應召站，均以應召小姐之名義申請電話，無須冒用他人證件以申請電話，已見前述。而上訴人於原審已經辯解，林○鳳係應召站小姐曾素○之朋友，是曾素○私自以林○鳳名義申請電話，藉以爭取業績。上開辯解自屬對於上訴人有利，原審未予詳查，僅憑推測之詞，認定上訴人以在台北市大安森林公園拾獲之林○鳳身分證並偽刻印章據以申請電話，非但調查未盡，且有認定事實與卷存資料不相適合之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人確有經營「白小姐」應召站，並僱請員工共同引誘良家婦女與他人姦淫抽頭營利為常業之行為，乃撤銷第一審判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。而：㈠、所謂常業罪，屬於集合犯，為實質上一罪，性質上雖係集合同種之多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，但必須基於同一犯意，反覆為之始克相當；倘於前一常業罪行為結束後，再另行起意犯罪，即屬數罪併罰之問題，非前一次常業罪之判決效力所能及。原判決對於上訴人雖曾有二次「意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業」前科，但第一案業經原審法院於八十四年九月二十六日宣示判決，判處有期徒刑六月（按其既判力之時點，應至最後審理事實法院宣示判決之日，第三案係在第一案宣示
判決後，始行發生之事實，顯非第一案判決之既判力所能及）。另上訴人又自八十四年九月間起，至八十四年十一月十七日止犯第二案，於起訴後，經第一審法院於八十五年五月三日發布通緝，至八十六年七月十五日始緝獲，並於八十六年九月十七日宣示判決，判處有期徒刑一年（上訴人於上訴第二審後撤回上訴確定）。而上訴人於第二案被查獲後，已經歇業，本件（即第三案）係在第二案通緝期間之八十六年三月至八十六年七月十四日，另行起意而為犯罪。上訴人雖辯稱，本件為前案判決效力所及。惟第二案與第三案前後相隔一年餘，上訴人於偵查中已承認「中間我有停一段時間沒做」（見偵字第一六五二○號卷第四十二頁背面；另於審判中亦供承「以前是幫別人，本件是自己負責經營」，見第一審卷第一宗第三十八頁），且本件兼採會員制（男客會員達七百六十餘名，列冊應召之小姐達三百餘名，每月淨賺約新台幣五十萬元，見警卷第七至八頁、第十四頁；偵字第一六五二○號卷第四十二頁背面），其經營方式、分配佣金之方法，均與前案不同，因認上訴人於第二案被查獲後，已經停止犯罪，本件係另行起意，與前案無實質上一罪關係，已於事實欄明白認定，並於理由內詳加說明。上訴意旨㈠，對於原判決認定及說明上訴人所為本件犯罪，係另行起意，與前案無實質上一罪關係，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，再為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於以王○華名義申請電話部分，原判決已說明此部分係經王○華之同意，不發生偽造文書之問題，而未予論罪。至於本院前次發回意旨所指，應調閱卷宗踐行調查程序部分，原審亦已函請台灣台北地方法院檢察署檢送該卷宗，並於審判期日依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行調查證據之程序，有審理單、調卷函及審判筆錄可查。另原判決並未認定，上訴人與楊○雀、曾素○有共犯關係。上訴意旨㈡、㈢指稱：上訴人辯解以王○華名義申請電話，係經其同意，原審未予採納，復未說明不予採納之理由；及原審無視於前次發回意旨，仍未調閱卷宗資料，復未說明上訴人與楊○雀、曾素○有共犯關係所憑之證據及理由云云，顯與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決以：上訴人於拾得翁新壬所遺失之國民身分證後，即將該身分證連同自己之照片交給名為「王○萍」者，委由「王○萍」換貼上訴人之照片，變造該身分證，以掩飾其被通緝之身分，並與業經判處罪刑確定之高○菊共同基於犯意之聯絡，由高○菊持該變造之身分證，委請不知情者偽刻翁新壬之印章，隨即假冒翁新壬名義蓋用偽刻之印章，製作內容不實之電話申請書，持向中華電信股份有限公司北區分公司行使，申請裝設四線電話，以
供經營應召站之用，足以損害於電信公司及翁新壬等情，因認上訴人此部分行為，係與高○菊共犯行使偽造私文書罪，業於事實欄明白認定；並於理由內，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨㈣，任憑己見，對於前揭已明白認定之事項，恣意指摘原判決未予明白認定，其事實有欠明確及適用法則不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、關於假冒林○鳳名義申請電話部分，上訴人於警詢時及偵查中已經供承：林○鳳之身分證係伊在大安森林公園內拾獲。且於審判中承認：「以撿來的身分證去申請電話，……林○鳳（的電話是）我申請的」。林○鳳亦始終證稱，與上訴人不相識，其身分證係在委託他人辦理簽證手續時遺失，不知被上訴人冒用申請電話，且「不認識曾素○」。而林○鳳所遺失之身分證，又係在上訴人經營之應召站內查獲，有搜索扣押證明筆錄及扣押物品一覽表在卷可查。上訴人於原審所辯，林○鳳是應召小姐曾素○之朋友，曾素○為爭取業績以林○鳳之名義申請電話云云，顯與上開事證不符。原審雖未就上開辯解予以指駁，但顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。綜上所述，上訴意旨關於妨害風化、行使偽造私文書部分所為之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人侵占遺失物、行使變造特種文書部分，原審係論以刑法第三百三十七條、第二百十六條、第二百十二條之罪，並認與妨害風化、行使偽造私文書部分有方法結果之牽連關係，應從一重之妨害風化罪處斷。而侵占遺失物及行使變造特種文書罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件妨害風化、行使偽造私文書部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之侵占遺失物、行使變造特種文書部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十六 日
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