最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二四七九號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院
中華民國九十一年五月三十一日第二審更審判決（九十一年度上
更㈠字第一四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六
年度偵字第一四九０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠被告甲○○既為佳加眼鏡有限公司（下稱佳加公司）負責人，平日必須依供貨廠商交付之請款單或月結單所載佳加公司訂貨金額，以給付供貨廠商相關貨款，是被告給付貨款之方式，或交付現金，或交付支票，再依伊所交付之現金金額或支票面額以填製付款憑證及流水帳冊，並依付款憑證及流水帳冊以製作前揭進貨入帳統計表予告發人林良冠及其他股東對帳，事經告發人及其他股東簽名確認無誤後，被告將前揭進貨入帳統計表作為伊代替佳加公司墊款之憑據，更據之向佳加公司請求返還伊所有墊款，倘前揭進貨入帳統計表不是商業會計憑證，至少應屬佳加公司帳冊無訛，原判決就上開事實置若罔聞，認為前揭進貨入帳統計表僅係「對帳紀錄」或僅係「事後製作供對帳之紀錄」，而非商業會計法第十五條所規定之原始憑證、記帳憑證或帳冊資料云云，完全罔顧前揭進貨入帳統計表已經告發人及其他股東黃善友簽名確認在後之事實，有事實與理由相互矛盾之違法。㈡告發人曾具狀聲請原審傳喚證人李懋卿調查有無具體憑證足以證明佳加公司已經給付加美光學股份有限公司（下稱加美公司）新台幣（下同）三萬七千四百元，原審置之不理，逕依證人李懋卿於第一審之證言論斷，顯有調查職責未盡之違法。又被告於原審提出面額九千元、五萬三千二百元之支票各乙紙，以證明伊給付加美公司民國八十五年四月至六月之貨款金額，包括佳加公司及佳佳眼鏡行之應付貨款，但該二紙支票是否即是給付佳加公司及佳佳眼鏡行之貨款總額？原審未提示該五萬三千二百元之支票予告發人以確定被告所言是否屬實，亦有調查職責未盡之違法。㈢雖證人李懋卿曾於台灣台北地方法院審理時
證述：「佳加公司八十五年六月銷貨金額為二萬七千零六十元」云云，但非謂佳加公司確實給付加美公司八十五年六月份貨款二萬七千零六十元，而是佳加公司於八十五年六月份向加美公司訂購價值二萬七千零六十元之貨物，嗣佳加公司實際給付加美公司八十五年六月份之貨款金額，仍應扣除退貨金額至明，惟究竟佳加公司退貨金額多少？證人李懋卿從未提及，亦無任何憑證足以證明佳加公司實際給付八十五年六月份之貨款金額為若干，此乃關係佳加公司收款憑證上記載「加美六至七月進貨二萬零五百元」，暨佳加公司流水帳上記載「加美（六至七月）有二萬零五百元之支出」是否屬實，原審未傳喚證人李懋卿以調查上情，有調查職責未盡之違法。㈣佳加公司是否於八十四年十一月間借有款項三十萬元藉以週轉？被告是否將佳加公司於八十五年五月標得之會款四十四萬五千元中之四十萬元返還劉玉娥？關係被告是否挪用佳加公司所有款項十萬元無訛；被告是否自八十四年十一月起至八十五年五月止無端挪用佳加公司所有款項以支付劉玉娥利息一萬一千九百元？復被告是否於八十四年十二月及八十五年一月間以佳加公司名義向林文正分別借款五萬元？被告是否於八十五年六月間以佳加公司所有款項清償林文正十萬元？另關係被告是否挪用佳加公司款項十萬元無誤；被告自八十四年十二月起至八十五年六月止，是否每月以佳加公司所有款項支付林文正利息總計九千七百五十元？被告迄今無法交代佳加公司於八十五年五月間標得會款四十四萬五千元中四萬五千元之流向，況被告是否未經佳加公司全體股東而擅將以佳加公司向陳國亮借得之六十萬元中十萬挪用到伊所獨資經營之佳佳眼鏡行？被告是否自八十五年十月起至八十六年六月止，由佳加公司每月代為支出利息二千元，利息支出共計二萬二千元？實乃關係被告是否侵占佳加公司借款款項十萬元，及是否侵占佳加公司利息款項十二萬二千元等情，原審未詳查被告以佳加公司名義於八十五年五月間標得會款四十四萬五千元之金錢流向及借款後續情事，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告係台北市○○區○○街一六二號一樓佳加公司負責人，竟與其妻即負責該公司帳冊記載等會計事務之紀小莉（另分案偵辦）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，自八十五年十一月間起，以一帳兩報或以少報多之方式，連續多次在其業務製作之該公司帳冊為以下之虛偽記載，即：「於八十五年九月實際給付加美公司貨款八千四百元，卻虛偽記載付款三萬七千四百元」、「向視霸光學股份有限公司（下稱視霸公司）訂購一般散光鏡片單價為一千二百五十元（起訴書誤載為一千二百五十五元），卻於八十五年十月二日、十一月一日、十二月十九日虛載單價為一千五百五十元，每片多報三百元
侵占入己（四片）」、「虛偽記載視霸公司八十五年七月、十月、十一月、十二月之進貨金額十六萬餘元」、「八十五年四月間以佳加公司名義參加互助會，得標款項四十四萬五千元未入公司帳冊」，而侵占佳加公司帳款計六十四萬三千二百元，因認被告牽連涉犯刑法第二百十五條業務登載不實罪嫌、第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌及商業會計法第六十六條第一款之帳冊記載不實罪嫌云云。經訊之被告堅不承認有公訴人所指上開犯行，而綜合調查證據之結果：㈠以證人曾永字於第一審已證稱其對被告各項被訴事實，並未親身見聞，並不知情等語，則證人曾永字於偵查中不利於被告之供述，自不能採為認定被告有公訴人所指上開犯行之證據。㈡關於被告被訴「於八十五年九月實際給付加美公司貨款八千四百元，卻虛偽記載付款三萬七千四百元」部分：以告發人雖主張被告於「進貨入帳統計表」上虛偽記載八十五年九月給付加美公司三萬七千四百元，然該「進貨入帳統計表」係八十六年三月對帳後，由被告之妻紀小莉所製作，此為告發人於偵查中具狀所指明，並有該進貨入帳統計表影本一份附卷（見偵卷第八八頁、第九二至九四頁）可憑，查該進貨入帳統計表無非係對帳紀錄，並非商業會計法第十五條所規定之原始憑證或記帳憑證，縱有不實，亦無商業會計法第六十六條第一款罪責之適用。至告發人所提被告之妻紀小莉記載之收款憑證顯示「加美六至七月進貨二萬零五百元」及八十五年十一月之佳加公司流水帳載有「加美（六至七月）有二萬零五百元之支出」（見原審卷第一九０至一九一頁），被告辯稱：六月份不是重複，是筆誤，二萬零五百元應該是八十五年七月、八月及八十五年一月之款項等語（見原審更㈠卷第二一七頁），告發人雖仍執前述非實際收款金額之資料主張被告所辯不實，惟證人李懋卿既已確認佳加公司八十五年六月銷貨金額為「二萬七千零六十元」，核與告發人主張「加美六至七月進貨二萬零五百元」之事實不符，是告發人所提出上開實際收款金額資料即不能再作為被告於上開收款憑證及流水帳記載不實之依據。㈢關於被告被訴「向視霸公司訂購一般散光鏡片單價為一千二百五十元（起訴書誤載為一千二百五十五元），卻於八十五年十月二日、十一月一日、十二月十九日虛載單價為一千五百五十元，每片多報三百元侵占入己（四片）」部分：以告發人指述被告此部分犯罪事實，係以被告於出貨單上記載單價為一千五百五十元為據（見偵卷第九六至九九頁），但該出貨單上「一五五０」之記載並不能作為佳加公司入帳之會計憑證，且事後被告亦依視霸公司所提出散光鏡片單價一千二百五十元記入帳冊，自不能以被告曾於出貨單上記載「一五五０」，即認被告曾憑以虛報視霸公司隱形眼鏡單價為一千五百五十元，進而認定佳加公司有溢請款項侵占入己之事實。㈣關於被告被訴「
視霸公司於八十五年十月、十一月、十二月實際向佳加公司請款六千五百元，卻虛偽記載為一萬四千五百元與一萬五千二百九十五元（起訴書誤為一萬五千二百九十九元），被告自己之記載前後不符」部分：以公訴人認被告涉此部分犯行，係以佳加公司實際上交付視霸公司之款項為六千五百元，然於帳簿上記載一萬四千五百元，於事後對帳製作之「進貨入帳統計表」上記載一萬五千二百九十五元，資為論據。然告發人於第一審調查時自承偵卷第一０三頁佳加公司流水帳上，視霸公司項目後之「十、十一、十二」字樣係伊所寫，因對帳時被告說，該金額是八十五年十、十一、十二月付視霸公司之帳款等語（見第一審卷㈠第一六頁），是尚難單憑告發人自行填寫上開字樣，即認定被告曾以視霸公司八十五年十月至十二月間貨款名義，虛偽向佳加公司請款一萬四千五百元。而被告辯稱：該流水帳所載之一萬四千五百元，係因八十五年八月間，佳加公司因庫存角膜變色片已售盡，擬向視霸公司訂購，所需資金，則以佳佳眼鏡行之十四片角膜變色片退還視霸公司代償，佳加公司此十四片之價金自應支付佳佳眼鏡行，八十五年十二月又有二片藍色球光鏡片亦以此法付款，因佳佳眼鏡行亦為伊負責，所以在佳加公司之帳上直接記載支付貨款予視霸公司，價金應為一萬四千五百六十元，實付一萬四千五百元等語（見第一審卷㈠第九０至九一頁），並提出證人孫明正所書立八十五年八月份出貨予佳加公司之角片十四片和平佳佳（即佳佳眼鏡行）辦理退片之證明書影本一紙附卷（見第一審卷㈠第一００頁），再證人即視霸公司業務員孫明正於第一審調查中結證稱：佳加公司向伊公司購貨均按請款單之單價欄打七折，伊均向甲○○請款，八十五年五月間，佳加公司及佳佳眼鏡行合買一大批角膜變色片，所以往後幾個月均有退片，視霸公司於八十五年十月、十一月、十二月向佳加公司、佳佳公司收取貨款，扣除退片後實際收款金額分別為九百元、三千五百元、二千一百元，但其中有部分退片是先由農安店計算退片價錢，實際上係到和平店取回退片等語（見第一審卷第四三頁），又證人曾永字亦於第一審調查中結證稱：確有佳加公司買鏡片，先記該公司之帳，但實際上由和平店（佳佳眼鏡行）退片之情形等語（見第一審卷第八五至八六頁），足見佳加公司與佳佳眼鏡行平日與視霸公司均有業務往來，時有合併交易、合併結算、合併記帳之情形，而視霸公司亦係將該二處之貨款合併計算後，再向該二處之負責人即被告請款，而被告所辯上開偵卷第一０三頁佳加公司流水帳上，視霸公司項目後之「一萬四千五百元」應係八十五年八月間佳加公司應付之貨款，應屬有據。尚難單憑告發人自行加註於上開款項後方「十、十一、十二」之字樣，即遽認該款項係佳加公司於八十五年十月、十一月、十二月向視霸公司購貨之款項。又告發人
以被告之妻紀小莉於對帳時製作之「進貨入帳統計表」上記載視霸公司出貨之貨款，八十五年十月為五千六百元、十一月為三千七百四十五元及十二月為五千九百五十元，合計一萬五千二百九十五元（見偵卷第九四頁），認與八十五年十月至十二月實際出貨予佳加公司之貨款僅為六千五百元不符，惟被告辯稱：該進貨入帳統計表僅為伊與股東間對帳所用，尚未確定等語，查上開「進貨入帳統計表」既非確定之帳冊，是否有錯誤，當有可能，亦無其他憑證足證相符，尚難單憑此項記載即據而認定被告有何登載不實事項於帳冊及侵占該等款項之事實。至告發人嗣於第一審調查時所稱：被告以請款單上所填不實之金額一萬二千八百八十元向佳加公司請款侵占入己云云，雖據其提出八十五年十月記載「八十五年十月至十二月一萬二千八百八十元」之請款單、支票登錄簿影本為據（見第一審卷㈠第五九、六０頁）。惟被告則否認上開指述，辯稱：該一萬二千八百八十元款項係八十五年五月及九月份向視霸公司訂貨之貨款支出，且告發人所提之支票登錄簿上原無「八十五年十至十二」字樣，而請款單上之「一二八八０」係對帳時依流水帳之記載而註記於請款單上，伊未以該請款單向佳加公司請款等語。經查，告發人於第一審自承：該記載「一二八八０」之請款單係對帳時才提出，被告是否以該單據之金額請款，伊不知情，支票登錄簿影本上八十五年十至十二之字樣亦為伊所自行註明等語（見第一審卷㈠第八七頁反面），又稱：該請款單是被告為對帳才寫上交給伊等核對等語（見第一審卷㈡第二九六頁反面），核之上開支票登錄簿影本亦甚明確，從而，被告並未在上開支票登錄簿書寫「八十五年十至十二」之字樣，且被告於對帳時附加書立之「一二八八０」之請款單，均不能證明被告有以少報多，向佳加公司請款一萬二千八百八十元之侵占犯行。㈤關於被告被訴「虛偽記載視霸公司八十五年七月、十月、十一月、十二月之進貨金額十六萬餘元」部分：以此部分公訴人及告發人認被告涉有虛偽記載視霸公司八十五年七月、十月、十一月、十二月之進貨金額十六萬餘元，係以視霸公司銷貨收入總表一紙為據（見偵卷第一０四頁），雖該表下方有手寫文字記載「虛報十六萬二千七百七十五元」，惟該表係聯同佳佳眼鏡行之銷貨一併計算，告發人亦坦承為其所書寫（見原審更㈠卷第二七頁），而其根據為何？是否有所區分，並無所據，且核與被告所書立之進貨入帳統計表所載（見偵卷第九二、九四頁）亦有不符，又上開進貨入帳統計表中所載：視霸公司八十五年七月、十月、十一月、十二月進貨金額並無不實，已如上所述，尚難遽認該進貨入帳統計表該部分之所載有何不實之情形。又告發人於第一審調查中亦指稱：檢察官所訴附表編號四部分事實，與其提之證據資料不符，伊不知道流水帳上記載八十五年七月份支付視霸
公司多少錢，流水帳未記載八十五年七月、十月、十一月、十二月佳加公司支付視霸公司金額為多少，是對帳時被告才分別說明各月份支付多少錢等語（見第一審卷㈡第二九七頁），可見告發人就被告實際上有否於會計帳冊上為不實之記載及記載內容如何，亦不知情，且無其他積極證據足資證明，尚難認定被告有此部分公訴意旨所指之犯行。況該進貨入帳統計表僅係事後製作供對帳之紀錄，並非帳冊，其記載之資料於未供利害關係人核對確認前，本非確定，自難以該記載與實際狀況略有不符，即謂被告於帳冊上虛偽記載。㈥關於被告被訴「八十五年四月間以佳加公司名義參加互助會，得標款項四十四萬五千元未入公司帳冊」部分：以被告以其本人名義為佳加公司參加潘明陽自八十四年十月十五日所召集之三萬元互助會，八十五年四月間標得四十四萬五千元，此為告發人及被告所不否認，並有該互助會單影本一紙附卷（見偵卷第七頁）可憑，應認屬實。而被告於佳加公司得標會款後，確實已將該筆款項於八十五年五月列入流水帳冊收入欄內，有佳加公司流水帳影本一份附卷可參（見第一審卷第一０八頁），告發人於第一審調查中亦陳稱：被告於該會款得標後，有將之記入帳冊等情甚詳（參見第一審卷第一八五頁反面），是被告顯無公訴人所指得標後未將上開標得會款收入記入佳加公司帳冊之情事，當甚明確。又告發人指被告以公司名義得標之互助會款未入公司帳，係指該款項無銀行進帳紀錄云云。惟查公司經營者因故收取現款後，非必僅有將款項存入銀行一途，亦可能於得款後，清償公司債務或供為事業零用現金支用，對此告發人於第一審調查中亦自承：有可能供公司使用，但被告未提出解釋，因認該款項未入公司帳等語（見第一審卷第一七頁反面），且被告於第一審調查中已供明所標得之會款中四十萬元係清償公司向劉玉娥之借款，餘款近五萬元仍用在佳加公司等語（見原審上訴卷㈡第五四頁反面），核之證人林文正於發回前原審調查中結證稱：八十四年十二月間，被告出面向伊借十萬元，伊分別於八十四年十二月及八十五年一月各交付五萬元，八十五年六月清償，月息一千五百元等語（原審上訴卷㈠第二三七至二三八頁）；證人劉玉娥於發回前原審調查中結證稱：八十四年十一月間甲○○說公司資金調度困難，希望伊借他四十萬元，伊過二、三天即借他，利息每月六千八百元，八十五年五月間就清償完畢，甲○○有說清償的錢是他標了一個會等語（見原審上訴卷㈡第二五至二六頁）；證人林可建於發回前原審調查中結證稱：八十五年八、九月間，甲○○說他公司要週轉，先後借他十五萬元、二十五萬元及十五萬元，共計五十五萬元，利息二分，每萬元每月二百元，八十八年三月有還伊十五萬元，尚差四十萬元未還等語（見原審上訴卷㈡第二六至二七頁）；證人陳國亮於發回前原審調查中結證稱
：八十四年五月間，甲○○向伊借四十萬元，同年七月份有借二十萬元，利息二分，每萬元每月二百元，八十七年一月有還伊六十萬元，借錢之事林良冠及黃善友應該知道等語（見原審上訴卷㈡第五三至五四頁）；證人即佳加公司之股東黃善友於發回前原審調查中結證稱：八十四年至八十五年間，佳加公司因營業開銷大，增資不成，伊等股東同意向外舉債及跟會，數目不清楚，標得之會款有償還公司營運之負債等語（見原審上訴卷㈡第五二至五三頁），及被告對於上述證人借款之事實亦坦承不諱等情以觀，足認被告確有向上開證人林文正、劉玉娥、林可建及陳國亮借款以提供佳加公司營業上之運用，且於八十五年五月間還款四十萬元予劉玉娥，應甚明確。雖被告未能在佳加公司之帳冊上詳為記載借款收入之情形，然依上開借款人自八十五年一月至五月間，每月佳加公司應支付之利息總計為二萬三千元，核依會計師陳仁基綜合佳加公司之帳冊憑證所為之查帳報告書顯示（見原審更㈠卷第六四頁），佳加公司八十五年一月至五月利息支出每月均為二萬元，惟八十五年六月至八月間佳加公司利息之支出即減少為一萬元至一萬二千元，足認佳加公司向劉玉娥借款四十萬元及向林文正借款十萬元部分應已清償。至所剩陳國亮六十萬元借款部分，被告辯稱：雖係伊本人為佳加公司借款，所借款項六十萬元中之十萬元以其佳加公司負責人之身分再轉借予佳佳眼鏡行，致佳加公司於八十五年六、七月僅須支付利息一萬元，核與查帳報告書所載相同，尚堪採信，應認被告並無浮報利息之情形，當甚明確。另告發人質疑被告於八十四年十一月之現金帳簿中又有三十萬元借款之記載（見原審更㈠卷第七三頁），而懷疑劉玉娥上述借款之真實性。被告辯稱：按八十四年八月起，伊應股東決意不增資之要求而對外借款，現金帳簿之記載係將原營收情形與對外借款分開記帳之方式改為一律將借款之金額併入現金帳簿餘額中，使內含而為佳加公司之「營業虧損」，從而，向林文正及劉玉娥之借款均採此方式記帳，嗣應告發人要求，再從佳加公司營業虧損中（即劉玉娥借款部分）提列三十萬元至借款金額內，致於八十四年十一月之現金帳簿中補載借款三十萬元，且於八十四年十二月三十一日之現金帳簿中將原先記載之借款六十萬元改為九十萬元，有上開現金帳簿在卷（見原審更㈠卷第七四頁）可憑，並非無據。告發人僅憑臆測而否認上開辯稱，尚難遽為採信。至告發人所指八十四年十二月、八十五年一月、二月、四月之會款實際支出均與被告提供之現金支出簿記載為少等事實，因與此部分起訴事實無直接關係，並不能證明被告有侵占此筆互助會款之犯行。此外復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，第一審判決以被告犯罪不能證明諭知其無罪，並說明移送併辦之八十七年度偵字第四八二三號案件關於被告與案外人
黃善友共同意圖為自己不法之所有，將其任股東之眼鏡公司財物占為己有，認被告涉犯侵占罪嫌部分，因本件起訴部分業經判決無罪，如上所述，無從就併辦部分併予審判，應由檢察官另行依法處理，經核於法並無不合，應予維持，駁回檢察官在第二審之上訴。原判決已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查商業會計法第六十六條第一款之處罰，以商業負責人、主辦及經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者為要件。而商業會計憑證分為原始憑證及記帳憑證，其種類及如何作成，同法第十五條至第十九條分別定有明文。原判決以本件系爭進貨入帳統計表，係對帳紀錄，並非商業會計法所稱之原始憑證或記帳憑證，於法並無不合，上訴意旨㈠之指摘尚有誤會。又告發人並非刑事訴訟法上之當事人，並無聲請法院調查證據之權利，原審未據告發人之聲請傳喚證人李懋卿調查，及未提示系爭之五萬三千二百元之支票供告發人辨認，亦不能指為違法，上訴意旨㈡中就此指摘原判決有調查職責未盡之違法云云，自非確論。又按證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決以第一審判決認公訴人所舉不利於被告之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指關於違反商業會計法第六十六條第一款之犯罪，諭知其無罪，於法並無不合，予以維持，駁回此部分在第二審之上訴，如上所述，已詳述其證據之取捨及判斷之理由，查與證據法則並無違背，亦無調查職責未盡之情形，要難指為違法。檢察官其餘上訴意旨所指，或於判決主旨不生影響之事項，或對事實審證據取捨及判斷之職權適法行使，任意指為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其關於違反商業會計法部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至被告被訴牽連涉犯刑法第二百十五條業務登載不實罪、同法第三百三十六條第二項業務侵占罪部分，原判決係維持第一審諭知被告均無罪之判決，駁回檢察官上開部分在第二審之上訴，查上開部分，依刑事訴訟法第三百七十六條之規定，均屬不得上訴第三審之案件，檢察官就上開部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十九 日 Ａ
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