最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三九七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
一年六月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第一一○一號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一○○三九
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十六年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院於八十六年十一月十四日判處有期徒刑六月確定，八十七年二月十三日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。復自九十年四月十九日，在桃園縣中壢市○○路○○七號一樓經營「模○○美容材料店」（以下稱○○路○○七號），因生意欠佳，竟基於意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利為常業之犯意，另行租用桃園縣中壢市○○路○○三號二樓（以下稱○○路○○三號），並將之隔成數間包廂供為性交易場所，以○○路○○七號作為查驗男客身分之地點，於確認並非警察人員後，再帶往○○路○○三號包廂內從事性交易。並自九十年五月初某日起至同年六月十八日止，先後容留成年女子林○雲、陳○華、高○華、孫○娟、魯○霞、黃○雲、黃○雅、謝○真、黃○晏、劉○玉、楊○蓮（以下稱林○雲等十一人）在○○路○○三號包廂內與不特定之男客為性交易行為，每次性交易時間五十分鐘，收費新台幣（下同）三千元，由小姐獨得二千元，上訴人乙○○則從中抽得一千元，其恃此維生而以之為常業。上訴人乙○○並自九十年六月一日起，以每月三萬元之代價僱用鄧○桃（業經第一審判處有期徒刑一年二月，緩刑四年，未經上訴而確定），又於不詳時間起雇用上訴人甲○○，鄧、王二人自受雇時起，即與上訴人乙○○共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利為常業之犯意聯絡，由鄧女負責在○○路○○七號接待男客並檢視身分證件，再將男客載至○○路○○三號包廂內以完成性交易；上訴人甲○○則擔任○○路○○三號之現場負責人，於所容留之服務小姐性交易完成後收取費用。九十年六月十八日下午十時許，警員張○聰、陳○彬喬裝嫖客至○○路○○七號，由鄧女接待、檢視身分後，說明性交易收費方式，隨即載張、陳二人前往○○路○○三號之包廂，當日晚間十一時許，由在同址一樓休息室等待之高○華、楊○蓮分別前往該二警員所在之不同包廂欲進行性交易時，為警當場查獲，並扣得上訴人乙○○所有電視監視器螢幕、針孔攝影機各二台、架式攝影機、轉
換器各一台、未開封保險套四十九個、已開封保險套十八個、潤滑液、乳液各一瓶、九十年六月十八日之營業日報一張等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人乙○○以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，累犯罪，判處有期徒刑壹年陸月；論上訴人甲○○以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，判處有期徒刑壹年肆月。扣案之電視監視器螢幕、針孔攝影機各貳台、架式攝影機、轉換器各壹台、未開封保險套肆拾玖個、已開封保險套拾捌個、潤滑液、乳液各壹瓶、九十年六月十八日之營業日報表壹張，均宣告沒收之，固非無見。惟查：（一）審理事實之法院，於當事人聲請之證據調查完畢後，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為有發現真實之必要，或於公平正義之維護或對被告利益有重大關係之事項，而應依法調查之證據，如未依法調查，或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：上訴人乙○○……並自九十年五月初某日起至同年六月十八日，先後容留……與不特定之男客為性交易行為（見原判決事實一、第八至十一行）；而理由內則說明：以證人林○雲、陳○華、孫○娟、魯○霞、黃○雲、黃○雅、謝○真、黃○晏、高○華、劉○玉等人於警詢中之證述為依據，然上開證人林○雲證稱：伊從事按摩工作一個半月左右；陳○華證以：伊從五月中旬開始工作；孫○娟證謂：伊從事美容工作約一個月；魯○霞證陳：伊從事按摩約一個月；黃○雲則證述：伊從事按摩工作約一個月左右；黃○雅亦證稱：伊從事按摩約十幾天；謝○真復證以：伊從事美容工作一個多月；黃○晏仍證謂：伊從九十年六月十一日起開始在模○○護膚坊工作；高○華同證稱：伊於九十年六月十八日才開始上班；劉○玉僅籠統陳稱：伊不清楚何時開始營業各等語；見偵查卷第十七頁反面、二十二頁反面、二十四頁反面、二十七頁反面、二十九頁反面、三十一頁反面、三十四頁反面、三十六頁反面、三十八頁反面、四十頁反面）。如果無訛，其所供從事按摩工作之時間並不明確又彼此不一，得否僅憑上開證人之證詞，為上訴人乙○○自九十年五月初某日起即容留林○雲等人與不特定之男客為性交易行為之依據？即堪研求，自有調查釐清之必要。原判決對此部分未詳查究明，遽以上開證人之證詞為判決之基礎，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令情形。（二）事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決事實認定：上訴人甲○○擔任○○路○○三號之現場負責人，負責於所容留之服務小姐性交易完成後「收取費用
」；理由內則說明：其確受僱於上訴人乙○○在○○路○○三號擔任該處現場負責人，負責收取服務小姐於性交易完成後須向店方交付之「抽頭金」（見原判決第三頁第二、三行、第八頁《四》第一、二行）。如屬實在，係認上訴人甲○○為在○○路○○三號收取費用之人。但同案被告鄧○桃於警詢時供稱：每天營業額約一萬多元，伊無法聯絡乙○○，每次都是他（乙○○）在零時、六、七點左右到店內，伊再將每天營業額全數交給他（乙○○）云云（見偵查卷第十頁）。如果無訛，上訴人甲○○有無在○○路○○三號收取費用，尚非全然無疑，究竟實情如何，自有詳查究明之必要。原判決未說明如何採信同案被告鄧○桃於偵查中之供陳，而摒除其餘之心證理由，即遽為前揭認定，難謂無證據上理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。另原判決既已變更檢察官之起訴法條，但未引用刑事訴訟法第三百條為其依據，發回時應加以注意。至於併案部分，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十三 日
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