最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三九五號
上 訴 人 甲○○
山巷6
（另案在台灣台南監獄執行中）
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件, 不服台灣高等
法院中華民國九十四年一月四日第二審判決（九十二年度上重訴
字第八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵
字第二三九四二、二四一一九、二四三五０號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣毒品、轉讓禁藥及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即甲○○販賣毒品、轉讓禁藥及乙○○部分）
本件原判決認定：上訴人甲○○單獨自民國八十五年底起；或與上訴人乙○○自八十六年八月間起至同年十月止共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意聯絡，於如原判決附表一所示之時、地，以原判決附表一所示之次數、數量、價格，販賣海洛因予如原判決附表一所示之楊孟慶、陳郭文、蔡修正、羅培鈞等人（時間、地點、次數、數量、價格均如原判決附表一所示）。又甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告為化學合成麻醉藥品（八十七年五月二十日公告為第二級毒品），不得非法持有、吸用、轉讓，竟基於概括之犯意，於八十六年四月間某日，在不詳地點，無償轉讓安非他命一次予蔡修正吸用，又承續前開概括之犯意，自八十六年八月間起至同年十月止，連續在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室、楊梅等地，多次無償轉讓安非他命予葛金寶吸用。乙○○另行起意，於八十六年十月二十七日，在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室，無償轉讓海洛因一次予華致偉施用。嗣經警於（一）八十六年九月二十七日二十一時至二十一時二十五分許，在台中市○○路○段四二八號八樓之三甲○○租屋處查獲研磨機一台、毒品壓模具一組；（二）八十六年九月二十七日二十三時十分許，在台中市○○路○段四二０號十七樓之三乙○○租屋處扣得海洛因一包（驗餘淨重一百二十點六公克）、安非他命二包（淨重一千二百八十公克）、手動磨粉機一組、分裝袋二大包、電子秤一台
、毒品壓模具二組；（三）八十六年十月二十日，在台北縣三重市○○路○段二十號前查獲甲○○、葛金寶駕駛、乘坐Ｒ五－八０００號自用小客車，並於車內扣得海洛因十包（驗餘淨重二一三點一五公克、包裝重七點六六公克）、分裝袋八十四個、電子秤一台、玻璃吸食器三個、斜口吸管一支；（四）八十六年十月二十二日，在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室甲○○租屋處扣得海洛因八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）、分裝袋四百五十個、電子秤一台。（五）八十六年十月二十七日十九時許，在台中市○○路○段一六五號楊孟慶哥哥住處樓梯間扣得海洛因八包（驗餘淨重十三點九六公克、包裝重二點四九公克）；隨即在乙○○駕駛之Ｊ五－八七０九號自用小客車上扣得海洛因二包（驗餘淨重二三點四九公克、包裝重二公克）、電子秤一台、分裝袋十一個；並以乙○○身上之鑰匙，於八十六年十月二十七日二十時許，在台中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０三室甲○○租屋處扣得海洛因八包（驗餘淨重六三點四七公克、包裝重三點七公克）、電子秤一台、研磨器一組、分裝袋二百個等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人等販賣毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等以共同連續販賣毒品罪，處甲○○無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如原判決附表二所示之物沒收銷燬之、如原判決附表三所示之物沒收；乙○○有期徒刑拾貳年，扣案如原判決附表六所示之物沒收銷燬之、如原判決附表七所示之物沒收；及維持第一審論處上訴人甲○○以連續明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑壹年陸月；上訴人乙○○轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月部分之判決，駁回上訴人等該部分之上訴，固非無見。
惟查：（一）犯修正前肅清煙毒條例第五條之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第十三條第一項規定甚明，採義務沒收主義。苟足確認係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，法院對之亦無斟酌裁量之權。原判決事實既認定上訴人等有原判決附表一所示之共同販賣毒品海洛因之犯行，其因販賣毒品所得款項，仍應依同條例第十三條第一項規定宣告沒收。原判決理由徒以：販賣毒品所得財物部分，雖依肅清煙毒條例第十三條之規定應予沒收，惟因渠等所得財物並未扣案，且犯罪至今已逾多年，實難認該所得仍屬存在，為避免執行困難，乃認無依上開規定，將渠等販毒所得予以沒收云云（原判決第十八頁第十六至十九行），已有可議。且本件原判決雖諭知其附表二⑴至⑸及其附表六之毒品外包裝部分，均應依前開規定宣告沒收。惟扣案之毒品海洛因經送檢驗結果，其中原判決附表二之⑷即其附表六之⑶之海洛因二包、同附表⑸即其附表六之⑷之海洛因八包及附表⑹之海洛因一包，包裝重分別為
二．０八公克、三點七二公克及二點七六公克，有法務部調查局八十六年十二月九日（八六）陸（一）字第八六二六三四六二號及同年不詳日期第00000000號檢驗通知書二紙在卷可憑（見第一審卷㈠第一九五頁及八十六年度偵字第二二四九六號偵查卷第二十七頁），原判決認定其附表二之⑷之海洛因二包及同附表⑸之海洛因重為二公克及三點七公克，已與卷內證據未合，有證據上理由矛盾之違誤；且同附表⑹海洛因之外包裝，原判決未依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收，亦有判決不適用法則之違背法令。（二）有罪判決書之事實，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又修正前肅清煙毒條例第五條之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決理由內未說明上訴人等販賣毒品海洛因之犯行，有無營利之意思，已有判決理由不備之違誤。且原判決事實引用其附表一編號１及３部分，僅籠統記載上訴人販賣毒品十餘次，並未明確認定上訴人等販賣毒品之次數；而同附表編號１及４僅載稱：「每次約新台幣（下同）七萬元至十萬元之數量」、「六萬元或八萬元購買十八點七六公（漏載『克』）」等情，並未詳細記載每次交易之金額，已難資為判斷其適用法律當否之依據。又原判決認定其附表三、七之電子秤等物品，均係供販賣海洛因所用之物，而依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收。惟未於事實內明確認定其是否為上訴人等所有及供犯罪所用之物，亦有判決理由失其依據之違誤。（三）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以證人蔡修正、楊孟慶及洪佳如於警詢或偵查中之證述，資為認定上訴人甲○○有原判決附表一之１及４所載之犯行等情。惟證人蔡修正於檢察官偵查時改稱：伊自八十六年五、六月間起至同年九月間，多次向上訴人甲○○購買毒品，每次一錢一萬二千元，共買了十幾萬元，至警詢時所供一百多萬元，實係投資生意之款項云云（見八十六年度偵字第二０二七九號卷㈡第四十九頁正背面），原判決就證人蔡修正上開不同之陳述，未於理由內敘明何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，竟併採為認定上訴人甲○○犯罪
之憑據，已有判決理由不備之違法。且證人楊孟慶於八十六年十月二十八日檢察官偵查中僅陳述：伊向上訴人乙○○買過十次左右之海洛因，每次付七萬至十萬元左右；證人洪佳如亦於偵查中證稱：伊見過楊孟慶向乙○○買過海洛因，約十次左右各等語（見八十六年度偵字第二四一一九號偵查卷第五十八頁正、背面），均未提及楊孟慶向乙○○購買海洛因十餘次之情事，原判決於理由內未詳予說明，如何得採為判決基礎之心證理由，即併採為判斷事實之依據，難謂適法。（四）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決理由雖以在台中市○○路○段四二０號十七樓之三所查獲之粉末二包，係共淨重一千二百八十公克之安非他命，資為上訴人甲○○有轉讓安非他命他命予蔡修正之論據之一，並諭知宣告沒收該安非他命（原判決第十二、十七頁），惟卷附扣押物品清單係記載前開安非他命含袋共重二九０及九九０公克（見偵字第二０二七九號卷㈠第三十九頁），原判決未詳加調查審認，亦未於理由內敘明認定該粉末確屬安非他命之憑據，仍有證據調查未盡及理由不備之違誤。再證人華致偉於原審審理時並否認上訴人乙○○有轉讓海洛因予其施用之情事（見原審卷第六十三頁），原判決未說明該證述何以不足採取之理由，復有判決理由不備之違誤。（五）刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決於理由說明：「被告乙○○其販賣情節係販賣予單一人，其犯行尚屬情微，在此情輕罰重下，其犯罪情狀顯有可憫恕之處，販賣毒品部分爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。」等旨（原判決第十五頁倒數第五行至倒數第二行）。惟原判決附表一記載：上訴人乙○○與上訴人甲○○共同販賣楊孟慶海洛因次數達十餘次，且每次所得均有約七萬元至十萬元之數量等情（原判決第二十二至二十三頁）。果該認定無誤，上訴人乙○○共同販賣之對象雖僅楊孟慶一人，惟其販賣海洛因次數達十餘次之多，全部總所得亦有七十餘萬元至一百餘萬元之鉅，其犯行已嚴重危害國民健康及社會治安，其犯罪情狀在客觀上何以足以引起一般人之同情而顯可憫恕？原判決未說明其理由，亦有理由不備之違法。（六）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三
規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，原判決援引共犯乙○○之供述作為上訴人甲○○不利認定論據之一，惟原審於九十三年十二月二十一日審理時，未依上開規定適用人證之調查程序，使其立於證人之地位依法具結而為陳述，其所踐行之訴訟程序，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○販賣毒品、轉讓禁藥及乙○○部分有撤銷發回之原因。貳、上訴駁回（即甲○○故買贓物罪部分）
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○關於故買贓物罪（牽連行使偽造特種文書罪）部分，原判決係從一重依刑法第三百四十九條之罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十一 日 Ｍ