最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三七二號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 路春鴻律師
陳詩文律師
江肇欽律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十一年七月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第七
三五號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵緝字第
一二０號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑八年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人吳金登、楊錫財就渠等向上訴人購買安非他命之供述，不但對購買時間、地點、曾否共同向上訴人購買等事，前後供述不一，彼此間復有甚大差異，原判決就此等重大瑕疵，未予究明，即遽採為判決上訴人有罪之證據，有採證違背證據法則及理由不備之違法。（二）楊錫財於第一審雖曾證稱：「我當時有工作，是我拿錢給吳金登去買的」，但隨即又證稱：「他向香山的一個女孩子買的」，原判決竟截取前者，作為認定上訴人販賣安非他命之證據，自屬證據上理由矛盾。（三）吳金登、楊錫財不利於上訴人之供述，既有嚴重瑕疵，自不得採為論罪之依據，渠等事後否認原先證述，而為有利於上訴人之證述時，非屬證人前後證言不同之證據證明力判斷問題，自無案重初供原則之適用，原判決未審及此，遽爾採納吳金登、楊錫財有瑕疵之證述，作為判決之基礎，有理由不備之違法。（四）上訴人於警訊時即表示與楊錫財有口角及財物糾紛，於第一審復供稱：「楊欠我錢，吳偷我東西，我尚找不到他二人」、「因為楊錫財住在吳金登家裡，有一次吳金登去我家偷錄放影機，我很生氣去吳金登家找他，楊錫財在吳金登家裡，楊錫財看我那麼生氣，所以拿鐮刀要趕我，吳金登當時因為知道我要去找他，已經先走了」。而證人楊錫財於第一審已證述確有其事，吳金登不但於偵審中
坦承與上訴人吵過架，於原審更供承確有上訴人主張之糾紛，故而誣陷上訴人等語，渠等因上開恩怨，誣陷上訴人猶恐不及，豈有迴護上訴人之可能。況且渠二人於第一審及原審翻異前供，須冒偽證風險，若非上訴人確未販賣安非他命予渠等，當無任意翻異之必要，原判決徒以：「嗣後迴護被告之詞」，而不採納渠二人有利於上訴人之供述，有違經驗法則。（五）上訴人吸食安非他命長達三年，每日吸食二、三公克之多，依法務部法醫研究所九十清字第０三四六號函，上訴人應較容易出現精神分裂症狀，因此上訴人於警訊及偵審中就扣案電子磅秤之來源，雖有不同之供述，但可能係吸食過量安非他命所產生之後遺症，原判決未斟酌法務部法醫研究所上開意見，進一步研判上訴人供述時之精神狀況是否正常，即以上訴人該部分供述前後不符，而為不利之認定，自屬證據調查未盡。（六）上訴人於警局及第一審即分別供稱：「電子磅秤及分裝袋是我與吳金登及楊錫財共同出資購買安非命回來分裝平分」、「我們三人合夥買的，一起吸用，尚未用就被抓」，楊錫財在第一審證稱：「那是因為吳金登比較會計較，他說目測不準，所以我們才用集資的錢去買磅秤、分裝袋，回來後我們大家秤一秤，再分裝，四十多公克那次是因為吳金登在省道後來跑掉，那是我們三人集資把錢給甲○○去買回來大家分的」、「那是我們在一起大家一起吸，有時有說要大家一起買，大家一起吸」，而吳金登亦證稱：三人曾一同吸食安非他命等語。足認上訴人辯稱扣案之安非他命係與吳金登、楊錫財共同買來吸食，並非意圖販賣，應屬可信，原判決未說明不採納前開有利於上訴人證據之理由，自屬理由不備云云。
惟查原判決依憑證人吳金登、楊錫財於警局、偵查及第一審先後證稱：「（問：安非他命於何時？何地購買？共幾次？）民國九十年元月六日二十時許在我家，甲○○拿來賣我的。我一共與甲○○買過三次，一次新台幣（下同）一千元共三千元，交易地點都是在我家」、「（問：你供述與甲○○買安非他命共三次於何時何地？）第一次與第二次都是於八十九年十二月中旬在家中（新竹市○○街二一七號）購買的，最後一次就是九十年元月六日二十時許買的」、「向甲○○買的，在去年（八十九年）十二月中旬，買過三次，一包一千元。」、「我向一個綽號『阿郎』的人買的」（吳金登部分）、「安非他命是向甲○○購買的，價錢為一千元，第一次和第二次都是於八十九年十二月中旬在新竹市○○街二一七號購買的，最後一次是在九十年元月六日買的，一共三次」、「我都是和吳金登一起買一起吸用，謝某（敏郎）來吳某（金登）住處賣毒給我們」、「是我拿錢給吳金登去買的」（楊錫財部分）、第一審勘驗扣案安非他命、電子磅秤、分裝袋之勘驗筆錄、照片、先後二次為警查獲扣案之白色結晶體，一為
四包（總毛重四十五公克、淨重三十八．五三公克），一為六大包（總毛重１０８．１４公克，總淨重１０５．７４公克），經送內政部警政署刑事警察局以呈色試驗、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，確屬甲基安非他命，有該局９０年１１月１５日刑鑑字第２１３００５號、９０年３月１日刑鑑字第２５３４４號鑑驗通知書各一份在卷可稽、及扣案之安非他命分裝袋一百七十個、電子磅秤一台等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，及吳金登、楊錫財翻異前供所為有利於上訴人之證述，認俱非可採，逐一予以指駁或說明。就形式上觀察，原判決並無依法應於審判期日調查之證據未予調查、理由矛盾、理由不備、採證違背證據法則、經驗法則等違背法令之情形。上訴意旨（四）、（六）猶執原判決敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解及吳金登、楊錫財翻異後之有利上訴人證述，徒憑己意，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，任指原判決採證違背經驗法則及理由不備，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為細節方面，證人之證言，有時會因記憶力之差異、臨事之反應狀態，而生歧異；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。綜觀原判決詳列採納作為判決基礎之吳金登、楊錫財供述內容，就渠二人曾共同向上訴人購買安非他命三次，每次一千元之基本事實部分，並無歧異，難認有不可採信之重大瑕疵。而楊錫財於第一審證稱：「我當時有工作，是我拿錢給吳金登去買的」，雖又證稱：「他向香山的一個女孩子買的」，但究係採取楊錫財前開證述全部、抑或一部作為判決之基礎，乃事實審法院證據取捨自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法。上訴意旨（一）、（二）、（三）就此再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。又上訴人雖辯稱：扣案之磅秤非供販賣安非他命分裝之用，惟就扣案電子磅秤之來源，前後供述不一，復與楊錫財翻異後之證述不同，原判決執此指駁上訴人該部分辯解，難信為真實，與卷內證據資料之內容，並無不符。至於上訴人為該等供述時之精神狀態，原審雖未調查，惟原審審判長於審判期日諭知證據調查完畢開始辯論之前，詢問上訴人及辯護人：「尚有何證據請求調查﹖」，渠等均答稱：「沒有」（見原審卷第二五二頁），上訴意旨（五）至法律審之本院，始又執此指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十一 日 Ｒ