最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三一七號
上 訴 人 甲○○
樓之1（另案在台灣嘉義監獄執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年二月一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字
第五三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字
第一七一七０號、第一七一七一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人林秋霞在警局詢問時，固指稱本件放置海洛因、安非他命等毒品之現場房屋，係上訴人所使用，但亦同時供稱伊已於「兩個星期前搬走」，則其既已搬走，如何能知該屋係由上訴人續住使用？足見其嗣後在檢察官偵查中所供伊不知「這二星期誰在住」，始屬可信，乃原判決未就該證人前後矛盾之證詞，何者具有特別可信之情形加以說明判斷，僅擷取不利上訴人之上揭警詢證詞，未說明不採有利上訴人之偵查供詞，已有判決不載理由之違法。㈡、原判決採信上訴人及證人謝旺達所供，認定持有該房屋鑰匙之人計有「阿敏」、潘進榮、謝旺達及上訴人等四人，卻以上訴人持有鑰匙而遽認屋內毒品係上訴人所持有，置其餘三人亦同有鑰匙之事於不顧，顯有判決理由矛盾之違法。㈢、事實上，該批毒品係潘進榮持往該屋，強行寄放，已經參與將該毒品自基隆送至該屋之證人徐元洪供明，原判決竟以該證人所述參與運毒之日為民國九十年九月二十七日，與本件查獲日係同年十月八日不同，而認徐元洪所供不實，卻置該證人所述其餘無論毒品外觀、態樣均無二致之情形，及上訴人已指出潘進榮係於九十年九月二十七日攜進後，經徐元洪勸告而再攜出，復於同年十月八日又第二次強借上訴人鑰匙，而寄存毒品於屋內，始遭警查獲之情形於不顧，亦未說明不採信上訴人上揭辯解之理由，顯有判決理由不備之違誤。㈣、扣案之液態安非他命，據法務部調查局鑑定認其純度在百分之一以下，原判決就此亦未認定上訴人有何加工或分裝之行為，竟憑空認定上訴人有意圖販賣該毒品之行為，顯亦有判決不載理由之
違法。㈤、證人林秋霞於第一審時已指稱其警詢筆錄不具任意性，原審固向警局函調其警詢錄音帶，經覆以原承辦員警鄭昭宗已屆齡退休，警詢錄音帶因而遺失，但原判決未說明其不續予查證之理由，逕行採信林秋霞之警詢筆錄，難謂無採證違背法令之情形。㈥、證人鄭梅菁於案發時，與上訴人在上揭屋內，所見較為真實，據其供稱：「警方進入時，甲○○正拿起屋內桌上白色磚塊物……」，自與警員趙大偉所述：「進屋內時，被告甲○○是在椅子上，海洛因放在桌上，正在切，放在牛皮紙上，已經打開」不同，而可信為真，亦與海洛因磚之硬度，根本無法以刀切割之情形相符，原審未准上訴人所為再傳喚鄭梅菁到庭作證之聲請，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，且原判決又未就上訴人僅因一時好奇，持刀打開海洛因磚之外包裝，竟認定屬「加工」行為之理由予以說明，亦未說明不採上訴人所為非以刀切割海洛因磚辯解之理由，復有判決不備理由之違法。㈦、扣案之葡萄糖並未經使用，上訴人亦無以之調入海洛因行為，上訴人在警詢時，固曾供稱海洛因加入葡萄糖，比較好吸食等語，原判決竟遽行認定上訴人持有海洛因後，調入葡萄糖，而萌生販賣意圖，卻非因比較好吸食，自有判決不載理由之違法。㈧、原判決既認定扣案之電子磅秤、塑膠分裝袋、葡萄糖、粉碎機等非屬上訴人所有，又認定係供上訴人犯罪所用之物，難謂無理由矛盾之違法；且未將另扣案之「蒸餾器」供上訴人及辯護人確認，踐行之訴訟程序亦有違法，復不將該蒸餾器內之液態安非他命殘渣，併予宣告沒收，亦非適法。㈨、原判決僅以上訴人持有毒品之狀態，作為認定上訴人犯罪之依據，竟無記載任何有關足以證明或認定上訴人犯罪之販賣毒品動機、目的、手段、結果等事項，復未明確論述上訴人係如何著手進行犯罪構成要件？如何萌生販賣營利之意圖？如何分裝毒品？如何伺機販賣？其判決書之記載，自屬違背法令。㈩、上訴人與謝旺達係好友，謝旺達身上經警查獲之海洛因及安非他命，據其供稱係向姓「簡」之人所購進，衡諸常情，上揭屋內之毒品如確屬上訴人所有，以其數量之多，上訴人理當贈送些許給與謝旺達，殊無讓其向他人購買之情，益見屋內毒品絕非屬上訴人所有，而係屬對外自稱「簡先生」之潘進榮所有，尤以謝旺達已在原審供證伊在案發當天中午，親見上訴人將該屋鑰匙借給潘進榮，當天晚上親聞上訴人打電話給潘進榮，並等候潘進榮前來取回該批扣案之毒品及器具等語，原判決置此有利於上訴人之證據不論，同有判決不載理由之違法云云。惟查：證據之取捨及其證明力如何與事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述與真實性無礙，自仍得予以採納。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。本件原判決係依憑上訴人已供承上揭房屋係伊所租用，案發時，伊恰將屋內桌下之海洛因移置桌上察看，另有粉狀毒品在粉碎機內，警詢中更稱伊係幫「阿敏」攪拌海洛因等語之自白，及警員趙大偉所為伊進入該屋時，適見上訴人將海洛因外包裝牛皮紙袋打開，在桌上切海洛因之證詞，暨該屋經搜索結果，扣押得該桌上塊狀海洛因一包、冰箱內液態安非他命一桶、結晶物安非他命二包、電子磅秤一個、塑膠分裝袋一百八十個、萄萄糖一盒、粉碎機一台、蒸餾器一個、千斤頂及製造模具一組，有搜索同意書、扣押物品目錄表在卷與上揭諸物扣案，暨法務部調查局、內政部警政署刑事警察局之鑑定通知書、鑑驗通知書附卷可徵，衡以該毒品數量龐大，顯非個人施用，既有與一般販賣毒品具有相當關連之電子磅秤、粉碎機、分裝袋等用具，予以綜合判斷結果，依罪疑唯輕法則，未認上訴人係因基於營利之意圖而販入毒品，而認定上訴人係如原判決事實欄所載意圖販賣而持有毒品之犯行，因將第一審關於上訴人部分之科刑判決撤銷，改判依意圖販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之想像競合犯關係，從一重仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年），已詳敘所憑之證據及得心證之理由。對於上訴人僅承認其持有毒品遭警查獲，而否認係出於販賣之意圖持有該毒品，所為該毒品實屬潘進榮所有，強行寄放該屋，在此之前，伊已不住該屋，純因等候潘進榮來取回該物，不料遭警查獲云云之辯解，如何係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。俱有卷內各證據資料可稽，從形式上觀察，並無上訴意旨所稱採證違法、判決不備理由或理由矛盾之違法情形存在。原判決既綜合各項直接、間接證據與經驗法則、論理法則，論斷上訴人有意圖販賣而持有毒品犯行，上訴意旨竟予割裂觀察，指稱僅憑持有毒品之狀態，作為認定其犯罪之依據，殊屬誤會。原判決復已就上訴人既仍有進出及使用上揭房屋之事實，縱未住宿該處，仍不影響於其在屋內持有毒品之事實認定，且本件之海洛因塊淨重高達八０九．九三公克，市價不低，並係依法嚴加查禁之違禁物，豈有人任意擺置屋內客廳桌上或桌下，讓人隨手即可取得之理？上訴人如非該毒品所有人，亦無任意加工必要，事證既已明確，自無傳喚鄭梅菁作證必要，而證人徐元洪所述，除經潘進榮堅決否認外，亦與上訴人所辯之強行寄放毒品時間大不相同，自不足將徐元洪之證言，援為有利於上訴人認定之依據，說明綦詳
。所為之論斷，經核難認與經驗法則或論理法則有何違背之處，亦無證據調查未盡之違誤。至於蒸餾器，一般而言，並非屬販賣毒品罪之工具，原判決亦未認定其屬上訴人犯罪之工具，縱未於審判期日提示供上訴人及其辯護人辨識表示意見，仍難認其調查證據程序有何違法可言，又既乏證據可證該蒸餾器內猶有液態安非他命留存，原判決不予諭知沒收，即無上訴意旨所謂違背法律所定義務沒收之情形。又電子磅秤、塑膠分裝袋、葡萄糖、粉碎機常為販賣毒品者以之供為販賣毒品時稀釋、攪拌、秤量、分裝之用，從而原判決認定該物係供上訴人犯罪所用，祇因未能證明屬上訴人所有，故不予宣告沒收，尚無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形可言。其餘上訴意旨，或仍執陳詞，重為事實上爭辯，或就原審本於職權已詳細查明論斷之事項，憑個人主觀意見，漫事指為違法，殊非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十一 日 ｖ