最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二二八六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十一年五月二十二日第二審判決（九十一年度上訴字
第四五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字
第三二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人即告訴人Ａ女（姓名、年籍詳卷）之母李ＯＯ及其妹彭ＯＯ（以上二人姓名年籍詳卷）於偵查中均證稱被告甲○○先前以電話要找告訴人等出面談判，並於談判中與告訴人爭吵，甚至尚有敲打桌子之劇烈動作等情，佐以告訴人指陳被告渾身刺青之特徵，及持有槍械、傷害等前科，足認其有暴力傾向。而被告因先前揚言若告訴人不再繼續交往，要與之同歸於盡，並對告訴人現任男友及家人不利，告訴人遂由家屬陪同前往談判分手事宜，談判間雙方已發生劇烈爭吵，告訴人豈有心甘情願與被告性交之理？因被告誆稱要告訴人取回衣物，告訴人始同意前往，原審竟捨前開事證，逕認「告訴人反悔與被告發生性關係始報警」而為有利被告之認定，有違事理，其採證違反經驗法則。㈡、證人林○雄於事實審偵審中一再證稱曾至高雄縣文山派出所報案，因該所警員以非其轄區拒絕受理等情，與告訴人所稱：「……（在檳榔攤）有三人，我們去一下，被告就又帶我回去旅館，我當時身上帶有手機，我在（民國）八十九年五月二十三日晚上曾撥手機給我朋友林○雄，我告訴他如果晚上超過八點鐘我無法出去，就要去報案，林○雄有去文山派出所報案，文山派出所叫他去屏東派出所報案。」等語，悉相吻合。證人林○雄前開證詞應可採信。目前部分司法警察機關或因案件繁複且非其轄區案件，恐難以查獲致影響辦案績效，乃拒絕民眾報案（匿報吃案）而引起民憤之事例，仍時有所聞，既發生本件重大刑案，尤難期待警員能據實陳述，而自陷於受行政懲處之窘境，故檢察官電話查詢或事實審法院向前開派出所函查及調閱受理各類案件記錄表，查無林○雄之報案紀錄，並非難以索解。證
人即文山派出所警員簡○輝證稱：「已不記得當時是否值班，亦不記得林○雄是否到文山派出所報案」云云，亦屬必然之供述，自難採信。原審竟據其證詞，否定證人林○雄曾報案之證詞，其採證有違經驗法則。㈢、證人洪○峰為煙毒慣犯，且係被告之友人，經告訴人指證可能持有及吸食毒品，其恐惹是非而迴護被告，所為之證詞有偏頗，應非可採。至證人周○卻係旅社服務生，因見高雄縣警察局仁武分局據報在○○旅社查獲本案，並當場扣得毒品及吸食毒品工具（按周廖卻係在營業場所檢查表記錄在場人處簽名之人），發現事態嚴重，唯恐捲入是非，故為有利被告之證詞，亦屬人情之常，其證詞亦非可盡信。況告訴人係指遭被告關在該旅社三０六號房內之密閉空間，被強制性交及施打毒品，證人洪○峰、周○卻二人均在室外，豈能耳聞目睹？原審竟採其等之證詞為被告有利之認定，殊與證據法則有違。㈣、被告於檢察官偵查時供稱：「八十九年五月二十二日至五月二十五日期間，她（指告訴人）有無施打毒品我不清楚。」然其於九十年七月十七日被通緝到案時，供稱：「（法官訊以：二十二日至二十五日這中間有無食用海洛因？有，Ａ女她自己用針注射或用食用，有時她會拿我的針頭去注射。」等語。何以前後之供述相矛盾，其動機、目的安在？啟人疑竇。況被告將其所有注射針筒四支、安非他命吸食器一組、安非他命毛重五公克、空夾鏈袋四十二只等物品藏置於○○旅社三樓後方天花板，十分隱密，若非被告主動提供，自非Ａ女所能輕易取得，故而被告提供施打海洛因之針頭及毒品予Ａ女施打、吸食，在利用其陷於心神喪失、精神耗弱之身心障礙情形，不能或不知抗拒而為性交，甚為明顯。然原審未詳加調查，遽為有利於被告之認定，亦與論理法則及經驗法則有違。㈤、證人即性侵害防制中心社工人員陳○美證稱：「五月二十日晚上我和黃○真陪被害人去○○醫院驗傷，Ａ女告訴我說他被強行施打海洛因，我檢查後發覺他手臂上之針孔很新，左右手部有針孔。」；證人即仁武分局女警員童○貞證稱：「他（Ａ女）的筆錄是我作的，在長庚性侵害防治中心有告訴我說他被甲○○強行施打海洛因，我有檢查他左右邊手臂時，有發現確實有針孔。」則陳○美及童○貞均已目擊告訴人之左右兩臂均有新針孔而具結證述，並無任何瑕疵，不得以其等一時疏忽漏未拍照存證，即將其等之證詞摒棄不採。又彼等所言既然屬實，則告訴人使用手臂之習慣如何？是否習慣於使用右手？何以右手臂亦有新針孔？反之亦然，凡此疑點均亟待訊問告訴人及證人陳○美、童○貞究明真相，原審竟認為無庸傳訊，亦有未盡調查能事之違法。㈥、告訴人在○○醫院驗傷之「急診病歷之主訴欄」載明：「主訴被前男友強行帶至旅館並下藥後強行發生性關係。」或許因處理急診驗傷之醫師欠缺經驗，且時值晚間，加諸告訴人神智
不清主訴情節不清楚，而誤以為告訴人係誤食他人摻加藥物之食品，而遭強行性交，乃僅檢驗告訴人處女膜破裂方位，疏於檢查告訴人身上有無針孔？自有傳訊醫師曾○程作證之必要。況且○○紀念醫院精神科心理治療記錄單（八十九年六月二日）會談記要欄載明「病人（指Ａ女）身上有數個針孔。」（治療者欄：盧○佩），尤足證明當初主治醫師曾○程於驗傷之際確有上開疏失，亦應傳訊證人盧○佩，以查明告訴人針孔分佈狀況，否則原審遽認係告訴人自行施打，亦嫌速斷，殊有應依職權調查之證據漏未調查之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告與告訴人Ａ女原係男女朋友，八十九年五月二十二日晚間二十二時許，Ａ女由家人陪同前往屏東市和生市場附近被告經營之檳榔攤，與被告談判分手事宜，被告乃以要求Ａ女一同前往之前賃居之屏東市○○路「○○大旅社」內整理衣物為詞，藉故支開Ａ女家人，隨即帶同Ａ女離去。詎返抵○○大旅社後，被告竟基於概括之犯意，自當日晚間起至同年月二十五日止，在該旅社三０六號房間內，連續以強暴之方式對Ａ女強行施打第一級毒品海洛因多次，致Ａ女意識耗弱；其間，並另基於概括之犯意，在上址內，乘Ａ女精神耗弱之際，違反Ａ女之意願，強行對Ａ女實施二次性交行為。迨同月二十五日中午，Ａ女始趁隙離開該旅社，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款之對精神耗弱之人強制性交及毒品危害防制條例第六條第一項之強迫使人施用毒品等罪嫌。經查：㈠、公訴意旨係以告訴人之指述與證人李○○春、林○雄之證詞互核相符，為認定被告涉有上開犯行之論據。然證人李○○春、彭○惠、王○勝於八十九年十二月八日偵訊時僅稱：「看到被告與Ａ女吵架，被告說要與Ａ女去旅社拿衣服，叫我們先回去，我們就先回去了，後來發生何事我們就不知道了」等語。其等均非被告犯罪時在場之目擊者，對於告訴人指述被告之犯行，並未能為任何補強之證明；至證人林○雄雖證稱告訴人於遭受拘禁期間曾以電話聯絡要求報警，伊於五月二十三日晚上十時左右有至文山派出所備案等語。然該所警員簡○輝證稱已不記得當時是否值班，亦不記得林○雄是否有到文山派出所報案等語；檢察官於偵查時以電話詢問文山派出所，並調閱值勤表及備案紀錄，均查無證人林○雄至警局備案之紀錄，有台灣屏東地方法院檢察署
公務電話記錄單一紙、文山派出所值班表及受理各類案件紀錄表等在卷可稽，是證人林○雄之證詞亦不足據為被告不利之認定。㈡、告訴人於八十九年五月二十五日警訊時指其於遭受拘禁期間（八十九年五月二十二日至二十五日）被告多次對伊強行施打海洛因，於清醒時又被施打，致其總是覺得昏昏沈沈中被性侵害等語。然當警員依據告訴人之指述，在「○○大旅社」三０六號房間天花板查獲吸食器一組、注射針筒四支等物品後，詢問告訴人是否看見被告在何時、何地施用毒品時，告訴人答稱：「於同月二十二日晚上十時後，在三０六號房內施用海洛因及安非他命；二十三日上午六時左右，看見他（指被告）注射海洛因，二十三日中午十三時許及晚上二十時許、二十四時許等時段，均有注射海洛因；二十四日早上五時許至二十四時許，每隔三至四小時，就注射海洛因一次；二十五日四時許，吸食安非他命及注射海洛因三次；及中午十二時許又吸食安非他命及注射海洛因二次」等語。告訴人對於前開期間內，被告施用毒品之次數及時間能為詳盡之記憶陳述，其是否確遭被告施打毒品以致終日昏沈而遭性侵害，實有可疑。縱令告訴人仍有清醒之時可目睹被告自己施打毒品之情形，但依告訴人之指述，其於清醒時又遭被告施打毒品，足見清醒之時間甚短，如何能詳細目睹被告自八十九年五月二十二日起至同年月二十五日中午十二時止，自己施打毒品之次數及時間，而為上開明確之陳述？足見其指述與常情有違，尚難遽信。公訴意旨又以警員依告訴人之指述，確在「○○大旅社」三０六號房查獲被告施用毒品之器具，認告訴人之指述非虛。然警員查獲被告施用毒品之器具僅能證明被告有施用毒品之行為，尚難據以認定被告有以強暴之方法對告訴人施用毒品及乘告訴人精神耗弱對其強制性交之犯行。㈢、告訴人既稱八十九年五月二十二日晚間係與被告前往同居之「○○大旅社」三０六號房收拾衣物，足見當時房內應尚留有其平日衣物等物品，然警員僅於案發現場浴室內毛巾架上查獲告訴人換洗之咖啡色內褲一件，告訴人顯已將其餘物品收拾帶走，並無匆忙離去留下衣物之跡象，與遭強行施打毒品或被性侵害者趁隙脫身，匆忙逃離之情形有別。㈣、告訴人於八十九年五月三十一日進入高雄○○紀念醫院住院戒治毒品，經該醫院函覆第一審法院稱：「病人（指告訴人）雖否認有長期施打毒品，但從其生長史與戒斷症狀的反應來看，應該有上癮」，有該院函在卷可稽。衡情，施用毒品之人對於藏放毒品之位置均極為小心謹慎，若非極親密或一同施用之友人，外人極難窺知，然告訴人不僅對於被告、甚或對於被告居住於「○○大旅社」隔壁房間之友人洪○峰擺放毒品及吸食工具之地點，均知之甚詳，足見其平日有施用毒品之習慣甚明，被告顯無必要以強行施打毒品之方式控制告訴人之行動。㈤、證人即「○○大旅社
」服務生周○卻於偵查中證稱：「我覺得他們二人好像一般的男女朋友，且有說有笑，好像他們二人是一起做檳榔攤生意，我清理房間時未發現有異狀，亦未發現有施用毒品的情形，我整天都在旅社內，與另一位同事輪調一、二、三樓的工作，我未聽聞該名男子有毆打該名女子的情事，該女子亦未曾跟我們表示過他被強暴或毆打的事，亦沒聽過其他同事表示該男子有強迫該名女子施打毒品的情事」等語。證人洪○峰於偵查時亦證稱：「（問：五月二十二日到二十五日，有無看到被告攜其女友亦住在該旅社？）被告住旅社約月餘，經常看到被告攜Ａ女在該處出入。（問：該女看起來是否遭脅迫的樣子？）看起來不像，像一對普通男女朋友」等語；於原審法院亦為大致相同之證述。足見告訴人與被告仍一起進出，尚難遽認告訴人有遭人控制行動之情形。或謂該二證人所見所聞並非八十九年五月二十二日至五月二十五日之情形，縱令如此，該二證人亦未目睹被告有強行對告訴人施打毒品及強行性交之行為，亦不能執其證詞為被告不利之認定，告訴代理人聲請再傳訊證人周○卻，核無必要。㈥、告訴人自陳於八十九年五月二十二日至同年五月二十五日遭被告拘禁之期間，身上帶有手機，並曾於同年月二十三日晚間以手機與林○雄聯絡等語，既有對外聯絡管道，卻未直接報警或向家人求援，反僅與友人林○雄聯絡，亦與常情相違背。㈦、卷附○○紀念醫院診斷證明書，並無記載告訴人身體外表受有任何傷害，被告是否有告訴人所指以抓住頭髮、毆打上半身之方式，強行對告訴人施打海洛因，亦有可疑。又處理本件之女警童○貞及社工人員陳○美雖證稱於告訴人左、右手臂均有很新的針孔，且分佈密集等語。證人即處理本件之另一警員謝○綺證稱：「我看到左手臂有明顯針孔，所以幫她照（指照相）左手臂，右手臂因為沒有看到明顯針孔，所以沒有幫她照」等語。其等證述之情節亦不盡相符，然無論告訴人僅左手臂有新針孔或左、右手臂均有新針孔，依○○醫院函覆記載之內容，告訴人既有毒癮，衡情會自行注射施打或央請被告施打，亦不違反常情。告訴代理人請求再傳訊證人陳○美、童○貞、謝○綺以證明告訴人之手臂有多處針孔，即無必要。㈧、告訴人報警時雖仍有注射毒品之新針孔，但告訴人與被告之交往既處於不穩定之狀態，於受驚嚇離開該旅社而報警，並於事後反悔與被告發生性關係，非完全不可能，此由告訴人於警訊陳稱：「（加害人曾否恐嚇你？）是的，如果我不繼續和他交往，他要我與他同歸於盡，而且要找我現在的男朋友麻煩，要他全家死光光。」等語，即可得而明。綜上所述，告訴人之指訴既有瑕疵，其他證人之證詞亦不足以證明被告有上開犯行；此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之強迫使人施用毒品及加重強制性交之犯行，其犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知
被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已詳敍就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告之犯罪尚屬不能證明之得心證理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有調查未盡、違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官據告訴人聲請提起上訴，並未指出有何具體足資證明被告犯罪之積極證據原審未依法予以調查，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷職權之適法行使，並原判決已論述明白之事項，仍執前詞，任意指摘原判決有調查未盡、採證認事違背經驗法則、論理法則等違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十七 日
Ｌ