臺灣臺東地方法院刑事判決 106年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 胡秋金
選任辯護人 陳信伍律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度
偵字第3023號），本院判決如下：
主 文
胡秋金犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟肆佰玖拾參元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。胡秋金種植於臺東縣○○鄉○○段○○○號、六四八號地號土地如附圖A、A1、B所示上之墾殖物，沒收。
犯罪事實
一、胡秋金明知坐落臺東縣○○鄉○○段000號、648號地號等土 地均為行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理之中華民 國所有而編為原住民保留地之不動產，且業經中央主管機關 行政院農業委員會（下稱農委會）公告為水土保持法、山坡 地保育利用條例所稱之山坡地，未經土地管理機關原民會或 臺東縣延平鄉公所同意，不得擅自墾殖，竟未經原民會或臺 東縣延平鄉公所同意且未擬具水土保持計畫，即基於非法墾 殖之單一犯意，自民國102年11月間某日起，接續在上開647 號地號土地如附圖編號A1所示部分（面積180平方公尺）、 648號地號土地如附圖編號A所示部分（面積2,793平方公尺 ）及648號地號土地如附圖編號B所示部分（面積5,487平方 公尺），先將前開土地上之植物砍伐後，再行種植玉米、鳳 梨，以此方式非法墾殖原民會管理之中華民國所有而編為原 住民保留地之上開不動產（下簡稱本案土地，合計面積8,46 0平方公尺），惟尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果。嗣胡譽瀧因認上開647、648號地號土地 係於原住民保留地開發管理辦法施行前已由其及母親開墾完 竣並自行耕作之土地，惟因故而未能完成申請設定耕作權登 記，竟遭胡秋金竊佔前揭部分同地號之土地，遂向臺灣臺東 地方法院檢察署告發。
二、案經胡譽瀧告發後，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟 若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院 準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均 表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第29頁），且 迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證 據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明， 上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯被告 罪事實之證據。至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得 之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告胡秋金固坦承明知臺東縣○○鄉○○段000號、648 號地號土地為編為原住民保留地之國有土地，而由原民會及 臺東縣延平鄉公所管理，其未經該土地之所有人或管理人同 意，且未擬具水土保持計畫，即於102年年底，接續在附圖 編號A1、A及B部分位置先後種植玉米、鳳梨，惟矢口否認有 何違反水土保持法之犯行，辯稱：其及其家族從56年間即開 始使用該土地等語；辯護人則為被告辯稱：被告及其家人在 79年3月26日原住民保留地開發管理辦法公佈施行前，即開 墾完竣並自行耕作，依原住民保留地開發管理辦法第8條第1 項、第1款之規定，被告仍可申請登記耕作權，應無違反水 土保持法第32條第4項、第1項非法墾殖公有之山坡地致生水
土流失未遂罪嫌等語。
經查：
㈠本案土地為原民會管理之國有土地，業經農委會公告為水土 保持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地，被告於102年 11月間某日起，未經土地主管機關即原民會或臺東縣延平鄉 公所之同意核准且未擬具水土保持計畫，即接續砍伐本案土 地上植物後，再種植玉米、鳳梨等作物，惟尚未致生水土流 失結果之事實，有原住民保留地-土地管理資訊系統、延平 鄉康源段648號土地登記謄本、地籍圖騰本、臺東縣政府105 年1月4日府原地字第1040266993號函及函附現勘佐證照片、 衛星影像軌跡圖、臺東縣政府105年1月13日府原地字第1050 008295號函文及函附山坡地違規利用案件現勘紀錄表、臺東 縣政府會勘照片、衛星影像空拍圖及現場PDA軌跡圖、臺東 縣延平鄉公所延鄉產字第104003449號函文、行政院農業委 員會農林航空測量所105年6月24日農測供字第1059100662號 函及函附本案土地航空照片14張、臺東縣政府105年10月4日 府農土字第1050168781號函文、臺灣臺東地方法院檢察署現 場會勘筆錄、臺東縣關山地政事務所105年10月26日東關地 測字第1050004896號函文及函附土地複丈成果圖、臺東縣延 平鄉公所106年2月24日延鄉產字第1060002072號函、106年6 月9日延鄉產字第1060007255號函、延平鄉康源段647號山坡 地環境資料查詢系統查詢結果各1份，且為被告所坦認（交 查卷第34頁至第35頁反面、偵卷第20頁、本院卷第28頁至第 29頁、第46頁反面至第47頁反面、第122頁至第123頁），此 部分之事實，首堪認定。
㈡本案追訴權時效是否消滅？
⒈被告胡秋金於102年11月間某日起，未經土地主管機關即原 民會或臺東縣延平鄉公所之同意核准且未擬具水土保持計畫 ，即接續砍伐本案土地上植物後，再種植玉米、鳳梨等作物 等情，已如前㈠所述。再參以證人即被告胡秋金之兄長胡金 萬於本院審理時具結證述：伊現在68歲了，18歲到學校工作 的，18歲以前有在本案土地耕作，之後就沒有了，在學校很 忙沒辦法，18歲以後，其他家人也沒有在本案土地耕作，不 曉得75年後誰在那裡耕作等語（見本院卷第111頁反面至第 113頁反面）及證人即被告胡秋金之堂兄胡文華於本院審理 時具結證述：國小4、5年級的時候，我就有印象那塊地就是 胡秋金的爸爸，那些老前輩在耕作的，民國幾年來了什麼颱 風，整個河被沖下來，我們村本來也在鹿鳴，因為土石流、 洪水的關係，我們就搬到桃源村，胡秋金他家人就暫時不做 ，因為河川地，後來到底誰在種我就不得而知了。胡秋金是
前兩年才開始種鳳梨，之前沒有人在種等語明確（見本院卷 第114頁反面至第116頁）。核與行政院農業委員會農林航空 測量所106年4月11日農測供字第1069100306號函及函附本案 土地65年6月9日航空照片所示附圖B部分顯示為河川經過地 、88年9月7日、95年10月21日、96年9月28日、98年9月19日 、100年6月5日、101年10月16日航空照片所示附圖A、A1、B 部分顯示未有墾殖跡象及102年12月1日航空照片所示附圖A 、A1部分顯示有墾殖跡象。依上所述，足認被告胡秋金於 102年11月間某日起，未經土地管理機關同意，且未擬具水 土保持計畫，在本案土地為墾殖行為。因本案土地被告胡秋 金及其父親、兄長胡金萬，已長達50年間未墾殖使用，尚難 以被告胡秋金之父親、兄長胡金萬於56年間曾使用本案土地 ，而認被告胡秋金墾殖開始時間為56年間。
⒉被告胡秋金所犯行為時水土保持法第32條第4項、第1項之罪 ，而該罪既遂徒刑之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，未 遂則減輕之，其追訴權時效期間，依刑法第80條第1項第2款 規定為20年。從而，被告胡秋金追訴權時效期間，從102年 11月間某日起算，至本院審理時，尚未逾20年之追訴權時間 是以本案追訴權時效尚未完成。
㈢被告胡秋金是否依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項第 1款之規定而免除刑責？
⒈被告之辯護人雖以前詞辯稱，惟按原住民保留地開發管理辦 法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住 民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記 ：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。 由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用 地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或 畜牧使用之土地。」，且該辦法於79年3月26日發佈日施行 。另參以公有土地劃編原住民保留地要點第三點：「原住民 於七十七年二月一日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使 用之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮 、市、區）公所申請劃編為原住民保留地」、公有土地增編 原住民保留地處理原則：原住民於77年2月1日前即已使用 其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，或平地鄉原住民 宗教團體於77年2月1日前即使用原住民族遺留且繼續作宗教 建築設施使用迄今之公有土地，檢附相關證明文件，向土地 所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地及 公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4點：原住民 於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使 用之公有土地，得於自公布實施之日起，申請增編或劃編原
住民保留地；平地鄉原住民宗教團體於中華民國77年2月1日 前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築設施使用之 公有土地，得申請增編原住民保留地。則認定原住民保留地 開發管理辦法第8條所稱之「本辦法施行前由原住民開墾完 竣並自行耕作之土地」，參酌上開公有土地增劃編原住民保 留地審查作業規範、公有土地增編原住民保留地處理原則及 公有土地劃編原住民保留地要點可知，當指該原住民保留地 在79年3月26日已由原住民開墾完竣並迄今仍繼續使用自行 耕作之土地，否則被告胡秋金所簽立之切結書亦無須載明： 申請人之土地確為申請書所載使用人使用，並於民國79年3 月26日前即使用之公有土地迄今（見他字卷第50頁）。此乃 避免同筆土地在不同時間，有不同原住民使用時，相關權益 將有所衝突。
⒉被告胡秋金於103年12月16日始就上開康源段647、648號地 號土地申請設定農育權或地上權及耕作權，有臺東縣延平鄉 104年3月26日延鄉產字第1040003449號函及函附申請書、切 結書，而被告胡秋金於102年11月間某日始就本案土地為墾 殖行為乙情，已如前述，是以被告胡秋金於102年11月間某 日就本案土地為墾殖行為，是為其申請上開康源段647、648 號地號土地申請設定農育權等權利時，符合上開由「原住民 開墾完竣並自行耕作」之要件。惟臺東縣○○鄉○○○○○ ○○○○○○○○段000○000號地號土地之相關申請，有臺 東縣延平鄉106年2月24日延鄉產字第1060002072號函1份在 卷可考（見本院卷第18頁），則辯護人上開辯解並不可採。 ⒊又依檢舉人胡譽瀧所提供之原住民保留地網際網路土地管理 資訊系統所載：胡譽瀧使用上開康源段648號地號土地之使 用面積為41,180平方公尺、開始使用日期為75年8月21日（ 見他卷第3頁、第4頁）及臺東縣延平鄉106年6月9日延鄉產 字第1060007255號函所載：康源段648號地號原山地保留 地清冊（69年）註記為楊博義使用，而後於84年調查土地現 況時清查占用人為李孟龍（後改名為胡譽瀧），原住民保留 地土地管理資訊系統遂註記李孟龍（後改名為胡譽瀧）非法 占用，而至103年則為胡秋金占用種植鳳梨等語，並檢附延 平鄉山地保留地使用清冊、原住民保留地網際網路土地管理 資訊系統土地標示詳細資訊（見本院卷第100頁至第102頁反 面）在卷可考，亦足認被告胡秋金是於102年11月間某日， 方就本案土地為墾殖行為，且本案土地於69年至102年11月 前，均非被告胡秋金或其家族持續使用下，而係由胡譽瀧及 楊博義等人所耕作使用，核與上開公有土地增劃編原住民保 留地審查作業規範、公有土地增編原住民保留地處理原則、
公有土地劃編原住民保留地要點及辯護人提供之臺東縣政府 10 6年8月4日府原地字第1060160630號函所指之原住民保留 地在79年3月26日已由原住民開墾完竣並接續使用該地，在 其有效管理之情形不同。則本案土地於69年至102年11月前 ，長期均非被告胡秋金或其兄長胡萬金使用、亦非在被告胡 秋金或其兄長有效管理下，顯與原住民保留地開發管理辦法 第8條第1項第1款之要件不符。從而，被告及辯護人前揭所 辯，均非可採。
⒋被告於102年11月間某日至本案言詞辯論終結時之106年7月 13日間，在本案土地並未登記任何權利，有前揭土地建物查 詢資料（他卷第27頁）及臺東縣延平鄉106年2月24日延鄉產 字第1060002072號函（本院卷第18頁）各1份在卷可憑，依 上開規定，即難認有合法使用權限。則被告既未在本案土地 取得登記耕作權或地上權，即屬未經本案土地所有權人即原 民會或臺東縣延平鄉公所之同意而墾殖，自具有主觀不法犯 意及實質違法性，其有違反水土保持法第32條第4項、第1項 之事實已明，辯護人所辯尚非可採。本件事證明確，被告之 犯行，堪以認定。
二、論罪科刑之理由：
㈠於105年11月30日修正之水土保持法第32條之規定，僅就第5 項犯罪工具之沒收部分修正為「不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。」，而同條第1項至第4項與構成要件、法定刑度均 無更異，故無新舊法比較之問題，併予敘明。
㈡按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利 用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係 指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄 市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，
就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度 在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私 有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡 地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規 定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革 、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡 地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法 律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。而水土保持 法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第 8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定 雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，然除在保護 水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，亦含 有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占 用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定 ，應予優先適用（最高法院93年度台上字第3380號、98年度 台上字第5782號、94年度台上字第6798號刑事判決要旨足參 ）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用 條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此 為法規競合之現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特 別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。又水 土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意 擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已 實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4項未遂犯 處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、第4325號、 94年度台上字第4073號判決意旨參照）。 ㈢臺東縣○○鄉○○段000○000號地號等土地乃依水土保持法 核定公告之公有山坡地乙節，業如前述。被告明知上情，竟 未經土地主管管理機關同意，且未擬具水土保持計畫，即在 本案土地上先將前開土地上之植物砍伐後，再行種植玉米、 鳳梨，以此方式非法墾殖原民會管理之本案土地，惟尚未致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。是核 被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法 墾殖致水土流失未遂罪。再者，所謂「墾殖」係指「開墾」 及「種植」，「開墾」係指以種植為目的之改良土地行為， 是水土保持法所稱之「墾殖」係指與農業使用目的相關之行
為。被告胡秋金於本案土地僅有開墾及種植玉米、鳳梨行為 ，檢察官於起訴書載明被告胡秋金亦有水土保持法第32條第 1項占用、開發行為態樣，容有誤會，併此敘明。 ㈣被告胡秋金於密接時、地，未經土地主管機關即原民會之同 意，以前揭方式擅自墾殖本案土地等行為，均係於密切接近 之時間及同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極 為薄弱，且均係出於為申請原住民保留地之同一目的，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數 個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，均為接續犯， 均應僅論以單純一罪。
㈤被告胡秋金已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失 之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經土地主管機關同意 ，擅自於公有山坡地上，墾殖玉米及鳳梨迄今，尚未將墾殖 物清除，所為誠屬不該，實難謂犯後態度良好，惟念及被告 墾殖本案土地，幸未造成水土流失之具體危害，且前無任何 刑事犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 附卷可稽（見本院卷第82頁），可認素行尚可，並考量被告 始終坦承客觀犯行，及被告墾殖本案土地是為申請本案土地 之耕作權之犯罪動機、目的、非法墾殖之面積及時間，其現 職為臺東縣縣議員、自陳經濟狀況小康、教育程度為警校畢 業、無人需其扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知如易科罰金之折算標準。
㈦末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可按；其於公有山坡地非法墾殖 之行為固屬不該，惟本院衡酌被告因一時失慮而觸犯本案犯 行，本院認其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕， 而無再犯之虞，是認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以 啟自新。又本院斟酌被告胡秋金率為本案違反水土保持法犯 行，法治觀念尚嫌薄弱，認除前開緩刑宣告外，另有課予一 定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款，命其應向公庫 支付新臺幣12萬元，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短 期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又為 深植被告守法觀念，記取經驗，使其於緩刑期內有所警惕， 爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間， 向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務 ，併依同法第93條第1項第1、2款之規定，諭知緩刑期間交 付保護管束。又前揭所述均為緩刑宣告附帶之條件，若被告
不履行前述負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，得撤銷其緩刑之宣告。
㈧沒收部分：
⒈刑法沒收相關規定於104 年12月30日修正公布，依刑法施行 法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效，而 刑法第2 條第2 項修正後明定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」，又依刑法施行法第10條之 3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，是刑法關於沒收之 規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定 特別規範外，均應回歸刑法一體適用。按水土保持法第32條 第5 項規定於105 年11月15日修正，於同年月30日公布，於 同年12月2 日生效，其修正理由以：「考量山坡地因其自然 條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不 可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工 具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低， 而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修 正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使 用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑 法第38條第2 項之特別規定。」，足見修正後水土保持法第 32條第5 項為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用，至 其餘之沒收事項，仍回歸刑法沒收之相關規定。 ⒉被告於本案土地上非法種植之鳳梨，均為被告所有且為被告 犯本件水土保持法第32條第4項、第1項之罪之墾殖物，爰依 水土保持法第32條第5項之規定，均予宣告沒收。 ⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第一項及第二項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。雖 檢察官以行政院農業委員會農業試驗所105年12月1日農試化 字第1052112836號函、農航所105年5月3日所拍攝臺東縣○ ○鄉○○段000○000地號鳳梨種植面積衛星圖、行政院農業 委員會林務局農林航空測量所放大航空照片14張等，估算被 告胡秋金種植鳳梨之價值為63萬9,151元，惟被告於偵查中 已供稱：種植之鳳梨均已分人食用（見偵卷第20頁），卷內 並無證據，可認被告胡秋金所述並不足採，而其本業為縣議 員，在閒暇時，從事農作，其非專業農民，是否與檢察官估 算之情形相同，容有可疑。且依刑法第38條之1之立法理由 所述及刑法第38條之2第3項過苛條款之規定，被告在本案土 地墾殖，主要為使用公有土地之利益，並希望進而申請設定
本案土地耕作權。故就被告胡秋金在公有山坡地墾殖而有使 用他人土地之利益，獲有相當租金之不當得利，該等犯罪所 得自應宣告沒收，惟若就其已分他人食用之鳳梨、玉米，再 為追徵，似有就一墾殖行為，雙重沒收之虞，已超出澈底剝 奪犯罪所得之目的，容有過苛之情形。故僅就被告胡秋金使 用本案土地之利益，已足達到澈底剝奪犯罪所得之目的。次 按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估 算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明文，依臺東縣延平鄉 105年12月5日延鄉產字第1050014526號函（偵卷第34頁、第 35頁）之說明，被告墾殖本案土地，其租金標準計算每年合 計應為1萬2,430元（康源段647地號土地每年0.3525公頃× 佃租278×實物折繳代金10＝982元；康源段648地號土地， 每年4.1180公頃×佃租278×實物折繳代金10＝1萬1,448元 ），被告自102年11月間某日起至本案言詞辯論終結之106年 7月13日止占用本案土地，按利於被告之計算方式，其不法 占用之犯罪所得計算期間自102年12月算至106年7月共計3年 8個月之期間（即3.66年），其所獲得相當租金之不當得利 應為4萬5,493元（計算式：12,430×3.66＝45,493），應予 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依 刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額（即金額）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第38之1第1項前段、第3項、第4項、第38之2第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁、李冠輝偵查起訴，由檢察官謝慧中到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 14 日
刑事第三庭 審判長 法 官 邱奕智
法 官 吳宗航
法 官 趙耘寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 8 月 14 日
書記官 陳昭穎
水土保持法第32條第4項、第1項前段
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。