臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度原訴字第27號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 鴻景工程顧問有限公司
兼代 表 人 劉明
上二人共同
選任辯護人 簡燦賢律師
被 告 廖國華
選任辯護人 王舒慧律師
被 告 建霖土木包工業
兼代 表 人 林瑋臻
被 告 吳明雄
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（ 103
年度偵字第1707號），本院判決如下：
主 文
劉明共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。
鴻景工程顧問有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣伍萬元。鴻景工程顧問有限公司未扣案犯罪所得新臺幣貳拾玖萬參仟壹佰柒拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
廖國華犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
廖國華未扣案犯罪所得合計新臺幣壹佰玖拾肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林瑋臻犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。林瑋臻未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳明雄共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。
吳明雄未扣案犯罪所得新臺幣柒萬貳仟壹佰柒拾肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉明其餘被訴部分無罪。
建霖土木包工業被訴部分公訴不受理。
事 實
一、緣於民國98年間，臺東縣蘭嶼鄉公所（下稱蘭嶼鄉公所）依 政府採購法所辦理、採公開招標之「97年度朗島排水溝修護 工程」標案（下稱排水溝修護標案）業三度流標，該標案承 辦人即財經課技士徐皇叔（涉案部分，均經本院以104 年度 原訴字第27號裁定停止審判）遂私下請託廖國華投標承作。 詎廖國華明知自己非適格廠商，竟仍意圖影響採購結果、獲 取不當利益，向無投標承作意願之「建霖土木包工業（登記 負責人：黃忠義；下稱建霖土木）」實際負責人林瑋臻，約 定以決標金額10％之代價，借用建霖土木名義參與投標（即 俗稱「借牌」，下同）；而林瑋臻亦意圖獲取不當利益，應 允前開條件，並在己身（即建霖土木）無投標承作意願之情 形下，容許廖國華借用建霖土木名義參與投標。嗣廖國華二 度以建霖土木名義參與投標（惟於第一次98年4 月16日開標 時，因未派員參加，無法進行優先減價，經宣布流標），因 而於98年5 月6 日，在臺東縣蘭嶼鄉公所，以建霖土木名義 標得排水溝修護標案（決標金額：新臺幣【下同】171 萬元 ）；復於排水溝修護標案工程驗收合格、撥款後，自林瑋臻 收取業扣除「借牌」代價之剩餘款項，而與林瑋臻各獲有不 法利益171 萬元（蓋「借牌」代價不予扣除，仍應計入）、 17萬1,000 元。
二、緣於98年8 月8 日莫拉克颱風襲臺後，蘭嶼鄉公所於98年12 月21日，獲經濟部水利署第八河川局函覆同意補助「八八水 災- 水利工程」災害經費500 萬元，並受託代辦「蘭嶼鄉椰 油國小前防波堤復建工程」，乃責成徐皇叔承辦依政府採購 法所辦理、採限制性招標之「蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建 工程委託規劃設計及監造技術服務」標案（下稱防波堤復建 設計監造標案）。詎徐皇叔於99年2 月2 日，經簽准通知鴻 景工程顧問有限公司（代表人：劉明；下稱鴻景公司）、巍 宏工程技術顧問有限公司（代表人：潘哲寬；下稱巍宏公司 ）辦理比價後，旋指示吳明雄轉知劉明參與投標比價，併轉 交鴻景、巍宏公司之空白投標文件；而劉明、吳明雄均知悉 徐皇叔前開行為事涉「圍標（即假性競爭）」，竟仍與徐皇
叔共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由 劉明授權吳明雄填載鴻景公司之投標文件，並待吳明雄取得 巍宏公司之投標文件（由不詳人士所偽造），併均交付與徐 皇叔後，再經吳明雄代理鴻景公司於99年2 月9 日，前往蘭 嶼鄉公所參與投標比價，而以利用此等假性競爭之方式，致 蘭嶼鄉公所誤信防波堤復建設計監造標案具有廠商間之公平 競爭關係存在，進而由鴻景公司標得防波堤復建設計監造標 案（決標金額：建造費用8.8 ％），使開標發生不正確之結 果，吳明雄亦得以順利經劉明僱用為防波堤復建設計監造標 案之監工。末於防波堤復建設計監造標案獲准撥款後，鴻景 公司、吳明雄因而各獲有不法利益29萬3,175元、7 萬2,174 元。
三、承前，徐皇叔負責承辦蘭嶼鄉公所依政府採購法所辦理、採 限制性招標之「蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程」標案（ 下稱防波堤復建標案），於99年3 月8 日，經簽准通知臺華 營造有限公司（代表人：戴我利；下稱臺華公司）、建霖土 木辦理投標比價後，即私下透露、請託廖國華投標承作。詎 廖國華明知前情（惟尚誤認有另一比價廠商存在），且自己 非適格廠商，竟仍意圖影響採購結果、獲取不當利益之犯意 ，向無投標承作意願之林瑋臻，約定以決標金額10％之代價 ，借用建霖土木名義以圖獨自投標承作；而林瑋臻亦意圖獲 取不當利益，應允前開條件，並在己身（即建霖土木）無投 標承作意願之情形下，容許廖國華借用建霖土木名義參與投 標。其後廖國華因資金不足，乃轉與不知情之臺華公司實際 負責人戴我明（臺華公司、戴我明涉案部分，均經臺灣臺東 地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第1707號為不起訴處 分確定）合作，約定由戴我明提供資金，其則負責代理臺華 公司投標、實際施作，並於防波堤復建標案驗收合格、撥款 後，均分利潤；同時犯意變更，基於以詐術使開標發生不正 確結果之犯意，仍借用建霖土木名義參與投（陪）標，另請 託不知情之林梅琳，代理建霖土木一同出席比價會議，因而 於99年3 月23日，以製造此等假性競爭之方式，致蘭嶼鄉公 所誤信防波堤復建標案具有廠商間之公平競爭關係存在，進 而由臺華公司標得防波堤復建標案（決標金額：440 萬元） ，使開標發生不正確之結果；末於防波堤復建標案工程驗收 合格、撥款後，自臺華公司分得利潤即不法利益23萬元。四、案經法務部調查局東部地區機動工作站報告臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、附表部分
查本件被告高達7 人，且起訴書所載犯罪事實尚區分有四大 部分，而檢察官就該等犯罪事實之記載、法律適用均非詳實 、明確，嗣併經提出補充理由書予以補充、更正，以上有臺 灣臺東地方法院檢察署檢察官起訴書（103 年度偵字第1707 號）、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官補充理由書（105 年 度蒞字第93號）各1 份在卷可參，是檢察官所起訴之犯罪事 實暨所認罪數關係，顯屬雜亂，為便於理解，本院爰整理（ 含本院審理結果）如附表所示，此先予敘明。
二、證據能力部分
（一）本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據）， 其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、 辯護人於本院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地 與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序 相違之情形，認為適當，依同法第159 條之5 第1 項、第 2 項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非 供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本 院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
（二）至被告劉明、吳明雄之辯護人固分別於本院準備程序時主 張：吳明雄、吳宗達、徐己鈺於調查站之筆錄屬審判外陳 述，無證據能力；劉明於調查站之筆錄屬審判外陳述，無 證據能力等語（臺灣臺東地方法院104 年度原訴字第27號 刑事一般卷宗一【下稱本院一卷】第173 頁），然各該不 利於被告劉明、吳明雄之證述，均未經本院援為被告劉明 、吳明雄有罪認定之證據資料，自無庸就其等證據能力之 有無贅予論敘，附此指明之。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
上開事實欄一至三所載之犯罪事實，分別據被告廖國華、林 瑋臻、劉明、吳明雄各於警詢、偵查中或本院準備程序、審 判期日時坦承不諱（被告廖國華部分：臺灣臺東地方法院檢 察署100年度肅他字第1 號偵查卷宗一【下稱肅他卷】第372 至377 頁、第390 至396頁、第418 至419頁，臺灣臺東地方 法院檢察署103 年度偵字第1707號偵查卷宗【下稱偵卷】第 115 至117 頁，本院一卷第129 頁反面至130 頁、第170 至
174 頁，臺灣臺東地方法院104 年度原訴字第27號刑事一般 卷宗二【下稱本院二卷】第143 至145 頁；被告林瑋臻部分 ：肅他卷第171 至173 頁、第176 至177頁、第321 至322頁 、第363 至371 頁，偵卷第91頁，本院一卷第71頁反面至72 頁、第169 頁及其反面，本院二卷第112 至119頁、第145至 146 頁、第325 頁；被告劉明部分：肅他卷第446 頁，偵卷 第93至96頁，本院一卷第72頁反面、第171 頁，本院二卷第 146 至147 頁；被告吳明雄部分：肅他卷第431 至437 頁、 第453 至457 頁，偵卷第114 至115 頁，本院一卷第72頁， 本院二卷第68至75頁、第79至86頁、第88頁、第325 頁）， 核與證人黃忠義、潘哲寬、高清明、林梅琳、戴我明各於警 詢、偵查中或本院審判期日時之證述（證人黃忠義部分：肅 他卷第167 頁反面至168 頁，本院一卷第251 頁；證人潘哲 寬部分：肅他卷第155 頁反面至157 頁、第352 至358 頁； 證人高清明部分：肅他卷第160 頁反面至161 頁；證人林梅 琳部分：偵卷第15頁；證人戴我明部分：肅他卷第398至399 頁反面、第402 頁、第412 至414 頁，偵卷第91至92頁）大 抵無違，並有臺東縣蘭嶼鄉公所工程（採購名稱：97年度朗 島排水溝修護工程）契約書（下稱排水溝修護標案契約書） 、台東縣蘭嶼鄉公所工程（工程名稱：97年度朗島排水溝修 護工程）決算書（下稱排水溝修護標案決算書）、經濟部水 利署第八河川局委託臺東縣蘭嶼鄉公所代辦蘭嶼鄉椰油國小 前防波堤復建工程協議書（下稱防波堤復建標案協議書）、 臺東縣蘭嶼鄉公所工程（採購名稱：蘭嶼鄉椰油國小前防波 堤復建工程）契約書、台東縣蘭嶼鄉公所工程（工程名稱： 蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程）決算書各1 份隨卷可稽 ，自足認被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄前開任意性之 自白確與事實相符，亦有上開證據可資補強，堪信為真實。 從而，本件事證明確，被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄 事實欄一至三所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，係指行為人以 詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 結果為成立要件；所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採 購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標 廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使 參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標 或機關開標發生不正確結果（最高法院105 年度台上字第 2953號判決理由參照）。次按政府採購法之立法目的，在
於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少 弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，並 藉廠商間之相互「競爭」以節省國庫支出，此觀諸政府採 購法第48條第1 項、政府採購法施行細則第23條之1 第 1 項，分別定有3 家以上合格廠商投標，始得開標，或採限 制性招標時，優先以比價方式辦理等規定，即可自明；故 倘有陪標、虛增投標廠商，形式上藉以製造多數廠商參與 競標之假象（即假性競爭），而實質上卻得由行為人單獨 控制得標之結果，自已破壞政府採購程序之競爭機制，使 政府採購法所期待之公平競爭無法落實，即屬以欺罔之方 法，致採購機關誤信競爭關係存在，使開標發生不正確之 結果（最高法院96年度台上字第878 號裁判要旨、101 年 度台上字第6035號、102 年度台上字第3567號判決理由參 照）。查被告劉明、吳明雄事實欄二所為，及被告廖國華 事實欄三所為，分別係利用、「借牌」製造假性競爭之情 狀，使蘭嶼鄉公所誤信尚有其他廠商參與投標比價，因而 由被告鴻景公司、案外人臺華公司各標得防波堤復建設計 監造標案、防波堤復建標案，揆諸前開說明，已破壞政府 採購程序之競爭機制，其等所為自與政府採購法第87條第 3 項之構成要件相合。
2、核：
（1）被告廖國華事實欄一、三所為，分別係犯政府採購法第 87條第5 項前段之妨害投標罪，及政府採購法第87條第 3 項之妨害投標罪，共2 罪。又被告廖國華事實欄一所 為，客觀上固有二次借用被告建霖土木名義參與投標之 行為舉止，然其主觀係為標得排水溝修護標案，顯係出 於單一行為決意，且時距非遠，復係侵害同一法益，各 行為之獨立性極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯 。至被告廖國華事實欄三所為，固兼及「借牌」投標之 事實，併犯有政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標 罪，然「借牌」投標僅屬其犯意變更後，製造假性競爭 之部分行為，揆諸最高法院99年度台上字第6983號判決 理由，應逕論以刑責較重之政府採購法第87條第3 項之 妨害投標罪，公訴意旨（暨補充理由書）認此部分應論 以政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，尚有未 妥，應予更正如前，附此敘明。末被告廖國華所犯前開 各罪間，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。 （2）被告林瑋臻事實欄一、三所為，均係犯政府採購法第87 條第5 項後段之妨害投標罪，共2 罪。又被告林瑋臻所
犯前開各罪間，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。 （3）被告劉明事實欄二所為，係犯政府採購法第87條第3 項 之妨害投標罪。被告劉明與被告吳明雄、同案被告徐皇 叔就前開犯行間，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共 同正犯。
（4）被告吳明雄事實欄二所為，係犯政府採購法第87條第 3 項之妨害投標罪。被告吳明雄與被告劉明、同案被告徐 皇叔就前開犯行間，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以 共同正犯。
（5）被告鴻景公司因代表人被告劉明執行業務犯政府採購法 第87條第3 項之妨害投標罪（即事實欄二部分），依同 法第92條規定，應科以同法第87條第3 項之罰金。（二）科刑
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖國華、林瑋臻、劉 明、吳明雄均知悉政府採購法之制定目的在於建立公平、 公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購 品質，使政府採購回歸市場競爭機制，確保採購制度公平 性並維護競爭利益，竟均為圖不法利益，即各自為如事實 欄一至三所載之妨害投標犯行，不單損害各該標案採購之 正確性，亦致政府採購法所規範之公平競爭秩序遭受破壞 ，有害於公益，所為確屬可議；另念被告廖國華、林瑋臻 、劉明、吳明雄犯罪後坦承犯行，態度非差（惟其等是否 自始即坦承犯行不諱、坦承程詳實度、有否翻易等節，均 為彼此差異量刑之重要因素，附此指明）；兼衡被告廖國 華、林瑋臻、劉明、吳明雄各自犯行之行為態樣（諸如係 單純「借牌」雙方，或係利用、製造「假性競爭」情狀， 或係共犯【暨其等行為分擔程度】等情）、不法獲利情形 （詳後述），及其等之職業、教育程度、家庭經濟狀況、 健康狀況（本院一卷第90頁，本院二卷第153 頁）、前案 科刑紀錄（本院二卷第345 至346 頁、第343 至344 頁、 第341 至342 頁、第347 頁）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知其折算標準；另 就被告鴻景公司部分，依其所獲不法利益多寡、經本院沒 收額度等節，科處如主文所示之罰金刑（惟刑法第42條易 服勞役之規定，與法人本質不合，自無庸諭知其折算之標 準，附此敘明），以資懲儆。
2、又被告廖國華、林瑋臻為本件犯行後，刑法第50條雖業於 102 年1 月23日修正公布、同年月25日施行，該條並增列 數罪併合處罰、定應執行刑之例外規定，惟其等所犯各罪 既均經本院量處得易科罰金之刑度，修正前、後之規定於
適用上並無不同，亦即無有利、不利之情形，自無庸為新 、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法 （即現行法）定其應執行之刑；爰綜合政府採購法第87條 第3 項、第5 項之規範目的（均在保障政府採購之公平競 爭，俾提升採購效率、功能，並確保採購品質）、所犯各 罪間之關連性（其等所犯各罪雖時距約年，然各次行為態 樣係屬相同，或兼具製造「假性競爭」之情形）、犯罪傾 向暨與前科之關連（其等於本件犯行前，均未有何違反政 府採購法之前案紀錄）、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性（均係侵害國家法益）、社會對被告廖國華、林瑋臻 所犯各罪之處罰之期待（所為可能致生政府採購品質低落 ，有害公益）等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行 刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執 行刑，本院爰就被告廖國華、林瑋臻所犯各罪定應執行刑 為如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。（二）緩刑
查：1 、被告廖國華因竊盜案件，前經法院判處有期徒刑 11月確定，於66年9 月5 日期滿執行完畢，並於執行完畢 後5 年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；及 2 、被告林瑋臻、劉明、吳明雄未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告等節，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1 份（本院二卷第345 至346 頁、第343 至344 頁、 第341 至342 頁、第347 頁）在卷可考，均已合於刑法第 74條第1 項之要件，而本院審酌被告廖國華、林瑋臻、劉 明、吳明雄前皆未有何違反政府採購法之情形，同有前引 臺灣高等法院被告前案紀錄存卷可佐，自足認其等本件所 犯應係一時失慮，致罹刑典，且被告廖國華、林瑋臻、劉 明、吳明雄犯罪後俱已坦承犯行，態度堪可，信其等歷此 偵、審程序及科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞， 尤其被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄本件所犯迄今業 7 年有餘，所生法秩序之動盪狀態應已有所平復，是本院 認其等所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1 項規定，各宣告緩刑如主文所示之期間；惟為使 被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄能記取教訓、心生警 惕，本院認仍有科予一定經濟上負擔之必要，爰依刑法第 74條第2 項第4 款之規定，併參酌前述量刑事由後，命其 等均於本判決確定之日起1 年內，分別向公庫支付如主文 所示之金額，以期建立依法行事之法治概念。
（三）沒收
1、按被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄為本件犯行後，刑
法第2 條第2 項業於104 年12月30日修正公布、105 年 7 月1 日施行生效，修正後規定為：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」，明確揭示刑法沒收 規定之從新效力，是關於刑法沒收之法律適用，即應依裁 判時之刑法相關規定（詳「第一編總則」、「第五章之一 沒收」）為之。
2、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人 為法人實行違法行為，法人因而取得犯罪所得者，亦同； 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第2 項第 3 款、第3 項分別定有明文。又基於不正利益不應歸屬犯罪 行為人所有之原則，犯罪所得沒收時，應無「扣除成本」 之概念，蓋犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係 供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之 一部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之 不法所得，自無所謂「成本」可言（最高法院97年度台上 字第6327號裁判要旨參照）。末按犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替 代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所 受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者 自不生剝奪財產權之問題，是2 人以上共同犯罪，關於犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，自應各按其實際利得數額負 責，並非須負連帶責任，至於共同正犯各人有無犯罪所得 ，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及 調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1156號判決 理由參照）。
3、被告廖國華部分：
（1）查排水溝修護標案經驗收合格後之結算總價為171 萬， 有台東縣蘭嶼鄉公所工程結算驗收證明書1 紙（排水溝 修護標案決算書第2 頁）在卷可考；且被告廖國華有自 被告林瑋臻收取業扣除「借牌」代價之剩餘工程款項乙 情，亦經被告廖國華於本院準備程序、審判期日時自陳 （本院一卷第170 頁反面，本院二卷第145 頁）在卷； 又前開「借牌」代價（即決標金額171 萬元之10％）17 萬1,000 元係被告廖國華為完成犯罪目的（即獲取排水 溝修護標案契約金額）之必要支出，核屬犯罪行為之一 部，揆諸前開說明，無須加以扣除，反應併算入屬犯罪 所得之部分；是以，被告廖國華因事實欄一所載犯行所 獲有之未扣案犯罪所得，自仍應以171 萬計之，依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，本院應予宣告沒
收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
（2）次查被告廖國華因事實欄三所載之犯行，標得防波堤復 建標案，並於該工程驗收合格、撥款後，自案外人臺華 公司分得利潤即犯罪所得23萬元等事實，業據被告廖國 華於本院審判期日時自陳（本院二卷第144 頁）在卷， 本院自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定， 就該未扣案犯罪所得23萬元宣告沒收之，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4、被告林瑋臻部分：
查被告林瑋臻因事實欄一所載之犯行，獲有「借牌」代價 即犯罪所得17萬1,000 元之事實，業據被告林瑋臻於本院 審判期日時供述（本院二卷第145 頁）明確，而其中內含 有約5 ％之應納稅額乙情，雖同經被告林瑋臻於本院審判 期日時自陳（本院二卷第145 頁）在卷，然所生稅捐係其 本件容許被告廖國華借用被告建霖土木名義得標所必然產 生之經濟上負擔，業為犯罪行為整體之一部，揆諸上開說 明，自無從認屬「成本」而得加以扣除，是本院仍應刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就該未扣案犯罪所 得17萬1,000 元宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
5、被告鴻景公司、吳明雄部分：
查被告劉明因事實欄二所載之犯行，使被告鴻景公司標得 防波堤復建設計監造標案，進而於獲准撥款後，獲有工程 款即犯罪所得36萬5,349 元等節，業據被告劉明於本院審 判期日時自陳（本院二卷第146 頁）明確，並有財經課簽 （99年7 月20日）1 紙（排水溝修護標案決算書第358 頁 ）存卷可參，是核被告鴻景公司因被告劉明實行違法行為 ，獲有犯罪所得36萬5,349 元；惟查被告劉明、吳明雄就 事實欄二所載之犯行間，具有共犯關係，且被告吳明雄係 因前開犯行，始得順利經被告劉明僱用為防波堤復建設計 監造標案之監工，並自上開工程款分得7 萬2,174 元等情 ，亦經本院認定如前，併據被告吳明雄於警詢時供述（肅 他卷第424 頁反面）在卷，是被告鴻景公司、吳明雄各自 犯罪所得之實際利得數額，應為29萬3,175 元（計算式： 365,349-72,174＝293,175 ）、7 萬2,174 元，本院自應 依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第1 項前段、第3 項之 規定，就該等未扣案犯罪所得29萬3,175 元、7 萬 2,174 元分別宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其等價額。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分
壹、公訴意旨（暨補充理由書，下同）略以：
一、被告廖國華與同案被告徐皇叔共同基於圖利及意圖影響採購 結果、獲取不當利益之犯意聯絡，由被告廖國華負責出面， 而為如事實欄一所載之「借牌」投標犯行；其後被告廖國華 以被告建霖土木名義標得排水溝修護標案後，明知被告林瑋 臻、案外人黃忠義僅為掛名，並未實際施作，竟另基於行使 偽造私文書之犯意，於應填載文件「一般安全衛生自主檢查 表（檢查日期：98年6 月16日、6 月30日）」、「環境保護 自主檢查表（日期：98年6 月30日）」之「勞安衛人員簽名 」、「檢查人員簽名」欄位內，均偽造「林瑋臻」、「黃忠 義」之簽名，暨「黃忠義」之印文，足生損害於其等及蘭嶼 鄉公所關於排水溝修護標案工程安全衛生管理之正確性、真 實性。因認被告廖國華涉與同案被告徐皇叔共同犯貪污治罪 條例第6 條第1 項第4 款、政府採購法第87條第5 項前段之 對主管事務圖利、妨害投標罪嫌，及涉犯刑法第216 條、第 210 條、第217 條之行使偽造私文書罪嫌等語。二、緣同案被告徐皇叔於99年2 月2 日，經簽准通知被告鴻景公 司、案外人巍宏公司辦理防波堤復建設計監造標案之比價後 ，被告劉明、吳明雄即與同案被告徐皇叔共同基於圖利之犯 意聯絡，先依同案被告徐皇叔之指示，由被告吳明雄轉交被 告鴻景公司、案外人巍宏公司之投標文件與被告劉明，要求 其應以該等公司名義參與投標議價，其間並經被告劉明基於 行使偽造私文書之犯意，偽造案外人巍宏公司之投標資料， 再由被告吳明雄連同被告鴻景公司之投標文件，持往蘭嶼鄉 公所，而為事實欄二所載之共同妨害投標犯行，使被告鴻景 公司標得防波堤復建設計監造標案，進而以此方式圖利被告 鴻景公司。因認被告劉明、吳明雄均涉與同案被告徐皇叔共 同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪 嫌；及被告劉明涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私 文書罪嫌等語。
三、承前，緣被告鴻景公司標得防波堤復建設計監造標案後，即 派遣被告吳明雄、案外人吳宗達負責現場會勘及繪製工程設 計預算書等事宜；而同案被告徐皇叔收受被告鴻景公司所提 送之工程設計預算書後，竟擅自將其中工作項目「210 kgf/ cm2 混凝土及澆置」、「175kgf/cm2混凝土及澆置」、「鋼 筋加工及組立」之單價，分別自每立方公尺6,000 元、每公 噸2 萬6,000 元大幅提高至每立方公尺8,300 元、8,200 元 及每公噸5 萬元。詎被告劉明明知同案被告徐皇叔前開單價 調整未有依據，亦勢必導致新建堤防之長度、高度有所縮減
，可能影響應有之防浪、防潮功能，竟仍基於背信之犯意， 暨與同案被告徐皇叔共同基於浮報價額之犯意聯絡，配合其 修改工程設計預算書，進而將蘭嶼鄉公所技正徐己鈺原先設 計長度100 公尺、高度5.5 公尺之海堤，修改為長度76公尺 、高度4 公尺，且總價為550 萬元之懸臂式鋼筋混凝土堤防 ，亦使前開工作項目之單價，各自徐己鈺原先估算之每立方 公尺6,000 元、6,000 元及每公噸2 萬6,000 元，提高至每 立方公尺7,900 元、7,800 元及每公噸4 萬4,000 元；嗣承 包廠商戴我明、廖國華於工程施作時，自前開工作項目之浮 報價格中，至少獲利85萬6,900 元。因認被告劉明涉與同案 被告徐皇叔共同犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之浮報 價額罪嫌，及涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。四、承前，緣同案被告徐皇叔承辦防波堤復建標案，於99年3 月 8 日，經簽准通知案外人臺華公司、被告建霖土木辦理投標 比價後，即要求被告廖國華借用被告建霖土木名義參與投標 ，並向其索取5 ％之賄賂。詎被告廖國華竟予允諾，與同案 被告徐皇叔共同基於圖利及以詐術使開標發生不正確結果之 犯意聯絡，暨自行基於交付賄賂之犯意，決以案外人臺華公 司名義得標後，由己身負責實際施作，因而先商請不知情之 案外人林梅琳於99年3 月23日，代理被告建霖土木一同出席 比價會議，再經自己代理案外人臺華公司標得防波堤復建標 案。嗣被告廖國華於開工前、取得完工工程款後，先後交付 現金12萬元、10萬元與同案被告徐皇叔。因認被告廖國華涉 與同案被告徐皇叔共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 、政府採購法第87條第5 項前段之對主管事務圖利、妨害投 標罪嫌，及涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪嫌 等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎 （最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台 上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無
從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再刑 事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有 提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、 超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告 犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知， 俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號判例、 100 年度台上字第4036號裁判要旨參照）。參、公訴意旨認被告廖國華、劉明、吳明雄涉犯前開罪嫌，無非 係以被告廖國華、劉明、吳明雄之供述、證人即被告林瑋臻 之證述、證人黃忠義、潘哲寬、高清明、林梅琳、吳宗達、 徐己鈺、戴我明之證述，及一般安全衛生自主檢查表（檢查 日期：98年6 月16日、6 月30日）、環境保護自主檢查表（ 日期：98年6 月30日）、臺東縣蘭嶼鄉公所開標、決標紀錄 （標的名稱及數量摘要：97年度災害搶修- 朗島排水溝修護 工程）、臺東縣蘭嶼鄉公所憑證黏貼單（暨發票影本）、臺 東縣蘭嶼鄉公所議價、決標紀錄（標的名稱及數量摘要：蘭 嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程）、臺東縣蘭嶼鄉公所議價
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