臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第99號
原 告 黃俊福
訴訟代理人 黃櫻美
被 告 林榮勇
訴訟代理人 蔡文斌律師
吳俊宏律師
林韋甫律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年8月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市安南區七二六、七二七、七二七之一、七二七之二、七二七之三、七二七之四地號土地（權利範圍均為全部），經臺南市安南地政事務所以八十三年安南土字第○○六八一○號收件，於民國八十三年四月二十六日所設定共同擔保債權新臺幣陸佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落臺南市安南區726、727、727之1、 727之2、727之3、727之4地號土地（權利範圍均為全部，下 合稱系爭土地），前於民國83年4月26日經原所有權人即原 告之母黃周金為被告設定共同擔保債權新臺幣（下同）600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），抵押權存續期間為83年 4月25日起至86年4月25日止。系爭抵押權之債務人雖為黃周 金及訴外人周國興二人，然黃周金生前未曾向子女提及借款 情事，被告身為專業代書，於20餘年間均未催索債務，與常 情有違，故系爭抵押權設定之初是否真有債權存在，已非無 疑，應由被告舉證證明。又系爭抵押權所擔保債權之請求權 ，至101年4月25日已因罹於時效而消滅，依民法第880條規 定，系爭抵押權於擔保債權請求權時效完成後，已因經過5 年之除斥期間而消滅。又原告否認被告所辯黃周金有承認債 務乙情，且縱債務人未以時效完成為拒絕給付之抗辯，對於 已因除斥期間經過而消滅之抵押權不生影響。現系爭抵押權 已妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條規定，請求被 告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第一項所示。二、被告則以：系爭抵押權所擔保之債權係訴外人周國興向被告 借款，由其姐黃周金提供系爭土地做為擔保，並擔任借款之 連帶保證人。系爭土地於104年5月8日曾由第一商業銀行股 份有限公司聲請拍賣，黃周金於收到法院通知後之104年5月 31日，曾至被告住處洽商，希望以300萬元和解，而承認債 務。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事項如下：
(一)系爭土地原為原告之母黃周金所有，黃周金於83年4月26 日，以系爭土地為擔保物，為被告設定共同擔保債權600 萬元之系爭抵押權，依系爭土地登記謄本之記載，抵押權 存續期間為83年4月25日至86年4月25日，清償日期為84年 4月25日，債務人為黃周金及訴外人周國興（黃周金之弟 ）。
(二)黃周金於105年2月28日死亡，原告於105年8月18日以繼承 為原因登記為系爭土地之所有人。
(三)被告於系爭抵押權設定迄今，均未行使抵押權。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按請求 權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使之 日起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。開始執行 行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。又以抵押權擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時 效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，亦為 民法第125條前段、第128條前段、第129條、第880條所分別 明定。
五、系爭抵押權之設定資料，業因逾保存期限而銷毀，有臺南市 安南地政事務所回函在卷可參（見本院卷第28頁），而依系 爭土地登記謄本之記載，系爭抵押權所擔保債權之清償日期 為84年4月25日，債務人為黃周金及周國興。而被告主張系 爭抵押權所擔保者，乃周國興向被告所借借款，黃周金則為 此借款債權之連帶保證人等情縱令屬實，此借款債權之請求 權消滅時效，亦應自土地登記謄本所載清償日之翌日即84年 4月26日起算，至99年4月26日即已罹於時效，而被告復未於 消滅時效完成後5年內實行抵押權，則依民法第880條規定， 系爭抵押權至104年4月26日即已因5年除斥期間經過而告消 滅。被告雖另辯稱黃周金曾於104年5月31日承認上開借款債 務，並舉證人即被告之妻林陳貴美到庭證稱：黃周金是104 年5月31日接到拍賣通知，打電話說要來找我先生，要還我 們錢，黃周金欠我先生600萬元，要還300萬元，我先生跟他 說350萬元，他說後來再處理，600萬元是黃周金跟被告借錢 ，不了解與周國興有無關係等語（見本院卷第58、59頁）； 惟證人林陳貴美為被告之配偶，所為證言已有迴護偏頗被告 之虞，尚難於無其他旁證足佐證人所言屬實之情形下，遽憑 證人之證言為有利於被告之認定。況債務人於時效完成後所 為之承認，並不生中斷時效之效力（最高法院97年度台上字
第1807號裁判意旨參照），系爭抵押權所擔保債權之請求權 ，於99年4月26日即罹於時效，縱嗣後債務人有承認之情事 ，亦無改消滅時效已完成、民法第880條所定5年除斥期間開 始起算之事實，是被告前揭所辯事實縱令屬實，系爭抵押權 仍因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之 經過而歸於消滅。而系爭土地上存有已消滅之抵押權登記， 顯已對原告就系爭土地之所有權構成妨害，則原告依民法第 767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷 ，即屬有據。
六、綜上所述，兩造就系爭抵押權擔保債權之存否及內容雖有爭 執，然依被告主張之事實，系爭抵押權已因民法880條所定 除斥期間之經過而告消滅，則原告主張系爭抵押權業已消滅 ，而依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權 登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，認與判決結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第四庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 蘇美燕