臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第935號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 施金枝
王泓盛即王城
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年8月
9日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
確認被告王泓盛即王城與被告施金枝間就被告施金枝所有坐落於臺南市○區○○段○○○○○○○地號土地（權利範圍均100000分之511）及臺南市○區○○段○○○○地號（權利範圍全部）之建物，於民國八十九年五月二日設定登記之新臺幣壹佰萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告王泓盛即王城應就前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、被告王泓盛即王城經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認確認 法律關係之訴，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年台 上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告為被告施金枝之 債權人，迄今未受清償，被告施金枝於民國89年間將如附表 所示之不動產設定抵押權予被告王泓盛即王城，原告對系爭 不動產聲請強制執行（本院105年度司執字第87644號），經 鑑價系爭不動產之最低價僅新臺幣（下同）1,032,000元， 顯不足以清償被告間系爭抵押權及執行費用而拍賣無實益， ，故原告主張被告間之擔保債權債務關係不存在，則被告間 債權債務關係之存否不明確，致原告主觀上認其債權受償之 法律地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，得以確認判 決除去，依前揭規定及判例要旨，原告提起本件確認訴訟， 即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
緣被告施金枝前與原告（原名台南區中小企業銀行）有資金
周轉來往，後其因故未依約還款，原告經多次執行未果後獲 發臺灣臺南地方法院92年度執字第27450號債權憑證在案。 迄今被告施金枝對原告尚欠有本金3,165,645元，及自103年 1月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.75計算之利息 ，並自103年1月25日起至清償日止，按前開利率百分之20 計算之違約金，暨已核算未受償之違約金527,127元，並連 帶賠償程序費用。原告多次對被告施金枝所有之財產聲請強 制執行，至今仍未獲全額清償，如附表所示之系爭不動產前 經鈞院105年度司執字第87644號強制執行在案，並經鑑價程 序後鑑定最低價額僅1,032,000元，顯不足清償系爭不動產 於被告間設定之系爭抵押權及執行費用而無拍賣實益，致使 原告就如附表所示不動產向法院聲請執行後無法受償，影響 原告權利甚鉅，原告否認有系爭抵押權之債權存在，自應由 被告就其債權存在事實負舉證責任。而基於被告施金枝到庭 之陳述，縱使有系爭債務存在，系爭借款沒有明確還款期間 的約定，可見請求權處於隨時可行使的狀態，被告施金枝稱 系爭借款是二、三十年前的事，故縱使（假設語氣）有債權 存在，也已經罹於時效，而且抵押物沒有在時效完成五年內 實行抵押權，故抵押權已經消滅。再者，本件如果債權存在 ，最關心本案應該是被告王泓盛即王城，而不是被告施金枝 ，因為本案如果原告勝訴，被告施金枝是獲利的，因為抵押 權可以被塗銷，回復系爭不動產所有權圓滿狀態，但是被告 王泓盛即王城卻不參與本件辯論或到場，況且被告施金枝陳 稱有通知被告王泓盛到場，被告王泓盛在此情況下都不參與 本案，反而是被告施金枝一直希望如附表所示系爭不動產上 抵押權繼續存在，顯然不合乎一般正常債務人心態。綜上所 述，被告所辯不可採，依民法第242條、第767條之規定提起 本件訴訟等語。並聲明：請求判決如主文第1、2項所示。二、被告施金枝則以：
當初我與銀行貸款，銀行把我其他房子拍賣掉了，我也欠人 家錢沒有辦法還，我因為要買房子有跟被告王泓盛借錢，所 以我把系爭房子設定第一順位給被告王泓盛。我與被告王泓 盛是好朋友，所以這筆抵押債務之後，如果我有需要跟他借 錢，他也都會借給我。被告王泓盛沒有實行抵押權是因為我 們是外行，我覺得銀行已經很有錢，不需要為了這點錢把人 逼到絕路。系爭抵押債務已經二十年都有了，我要如何舉證 ，我覺得銀行太狠了，很多我欠錢的債權人都過世了，我們 已經這麼苦了，我之前跟很多人借錢買很多房子，所以我也 不知道我是跟被告王泓盛借錢買哪一間房子，我沒有跟被告 王泓盛約定何時還款，反正欠錢就是要還，我的房子都被多
家銀行拍賣，其他家銀行也沒有像原告這樣等語。並聲明： 原告之訴駁回。
三、被告王泓盛即王城經通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附 麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴， 應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關 係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及 金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立以主 債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵 押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存 在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人 就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告既主張系 爭抵押權擔保之債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告就 系爭抵押債權存在之事實，舉證證明之。惟被告施金枝僅泛 稱被告王泓盛有借錢給被告施金枝買房子，被告施金枝需要 錢時也有向被告王泓盛借錢云云，然並未提出相關積極證據 以佐其實，且迄至本件言詞辯論終結前，被告施金枝亦未具 狀提出其所稱之借款證據以供調查，自難認被告施金枝之抗 辯可取。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在， 即非無憑，堪可採認。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利；無效法律行為之當 事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀 或損害賠償之責任，民法第767條第1項、第242條前段、第1 13條分別定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存 在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件 ，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不 存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立， 乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規 定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分 之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判 決要旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已
如前述，則基於抵押權之從屬性，其抵押權亦不成立。是以 ，抵押義務人即被告施金枝自得依民法113條、767條第1項 之規定，請求被告王泓盛即王城塗銷系爭抵押權登記，而被 告王泓盛即王城於本院審理期間經通知並未到庭，亦未為任 何聲明或表示，足認被告施金枝確有怠於行使前開塗銷登記 請求權之事實，故原告為保全其對於被告施金枝之債權，依 民法第242條前段之規定，代位被告施金枝請求被告王泓盛 即王城塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
㈢綜上所述，原告為保全其債權，依民法第242條、第113條、 第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權 不存在，並代位被告施金枝請求被告王泓盛即王城應就系爭 抵押權設定登記予以塗銷，於法並無不合，應予准許。五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費確定為10, 900元，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第3項所示。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 黃聖涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 陳杰瑞
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│附表 │
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│臺南市東區新東段 │
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│編號│地號 │面積 │設定權利範圍│權利價值（新臺幣）│存續期間 │
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│1. │31地號 │615㎡ │511/100000 │1,000,000元 │自86年5月10日 │
│ │ │ │ │ │至116年5月9日 │
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│2. │31-1地號│393㎡ │511/100000 │1,000,000元 │自86年5月10日 │
│ │ │ │ │ │至116年5月9日 │
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│3. │3917建號│12.43㎡ │1/1 │1,000,000元 │自86年5月10日 │
│ │ │ │ │ │至116年5月9日 │
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│ │1.收件字號：臺南市東南地政事務所89年東南他字第003475號 │
│備註│2.登記日期：89年5月2日 │
│ │3.設定義務人：施金枝 │
│ │4.抵押權人：王泓盛即王城 │
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