臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第830號
原 告 林郡智
林志剛
林泰安
林美杏
共 同
訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師
被 告 王春月
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106年8月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之土地，於民國八十五年十二月二十四日以東資地字第○三六一七九號讓與設定擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元，債權額比例三分之二之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：
如附表所示7筆土地（下稱系爭土地）原為原告之祖父林海 鵝所有，林海鵝於民國70年1月28日向訴外人葉碧娥借款新 臺幣（下同）100萬元，並提供系爭土地為擔保設定債權總 金額150萬元、債權額比例3分之2、權利存續期間自70年1月 28日至73年1月28日、清償日期為73年1月28日之抵押權予葉 碧娥（下稱系爭抵押權），葉碧娥於82年6月3日將系爭抵押 權讓與訴外人謝國賢，謝國賢復於85年12月24日將系爭抵押 權讓與被告。林海鵝於70年9月28日死亡，系爭土地由原告 之父親林水木繼承，嗣林水木於104年8月23日死亡，系爭土 地由原告之母親林許寶瑞繼承，許林寶瑞於105年11月1日死 亡，原告於105年12月2日就系爭土地辦理公同共有之繼承登 記。系爭抵押權所擔保之債權，自上開約定之清償日期屆至 時起即可行使請求權，請求權之消滅時效亦自斯時開始起算 ，則迄至88年1月28日已屆至，而被告於該借款債權請求權 時效消滅後5年內並未實行抵押權，則系爭抵押權因擔保債 權請求權消滅時效完成及除斥期間經過而消滅。為此，原告 基於所有人之地位，本於所有權之法律關係，請求被告塗銷 系爭抵押權。至被告之前手謝國賢雖曾就系爭抵押權向本院 聲請拍賣抵押物，但其於85年9月24日撤回強制執行聲請， 依民法第136條第2項之規定，其時效應視為不中斷等語。並
聲明：如主文第1項所示。
三、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀抗辯：系 爭土地曾經本院85年度執妥字第6650號強制執行拍賣8次， 因無人應買而撤回結案；又系爭抵押權於85年12月24日移轉 登記予被告後，被告曾於95年8月間聲請拍賣抵押物之裁定 ，經本院以95年度拍字第1273號事件受理，不知何原因，法 院要求撤回聲請，致未能請求裁定拍賣。林海鵝或其繼承人 林水木迄未清償系爭抵押權所擔保之借款債權，原告請求塗 銷系爭抵押權並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。四、得心證之理由：
㈠原告主張林海鵝於70年1月28日向葉碧娥借款100萬元，並提 供系爭土地為擔保設定系爭抵押權予葉碧娥，葉碧娥於82年 6月3日將系爭抵押權讓與謝國賢，謝國賢再於85年12月24日 將系爭抵押權讓與被告。林海鵝於70年9月28日死亡，系爭 土地由林水木繼承，林水木於104年8月23日死亡，系爭土地 由林許寶瑞繼承，林許寶瑞於105年11月1日死亡，系爭土地 由原告共同繼承，原告於105年12月2日就系爭土地辦理公同 共有之繼承登記等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄 本、土地登記簿、戶籍謄本等件為證（見本院卷第8至55頁 ），並有本院所調取系爭土地查詢資料（見本院卷第65至78 頁），及臺南市東南地政事務所106年6月13日東南地所登字 第1060060779號書函所檢附系爭土地人工登記謄本、異動清 冊及原告於105年辦理繼承登記相關資料在卷可稽（見本院 卷第80至115頁），被告書狀內容亦未爭執上開事項，堪信 原告之主張為真實。
㈡按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。 二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時， 重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第129 條第1項、第137條第1項、第880條分別定有明文。又消滅時 效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在 除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅 ，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上 字第646號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權約定之債權 清償日期為73年1月28日，有系爭土地謄本可稽，系爭抵押 權所擔保之債權，應自該日即處於可行使之狀態，則系爭抵 押權所擔保借款債權之請求權，至遲已於15年後即88年1月2 8日因15年間不行使而消滅，抵押權人即被告復未於該債權
請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依前開規定 ，系爭抵押權亦因而消滅。
㈢按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請 被駁回時，視為不中斷，民法第136條第2項定有明文。被告 雖抗辯其前手謝國賢曾就系爭土地聲請強制執行，經本院以 85年度執妥字第6650號事件受理，另被告亦曾於95年8月間 聲請拍賣抵押物之裁定，經本院以95年度拍字第1273號事件 受理等語，惟查，本院85年度執妥字第6650號事件業經謝國 賢於85年9月24日聲請撤回執行等情，有該日執行聲請筆錄 、本院85年9月30日83南院武執妥字第6650號函附卷可參（ 見本院卷第125至126頁），依前揭法條規定，其時效視為不 中斷，即不生時效中斷而重新起算之效力，故系爭抵押權所 擔保之債權仍於88年1月28日罹於時效。至被告固曾於95年8 月16日就系爭土地聲請本院為拍賣抵押物之裁定，惟被告並 未於上開債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權 ，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅等情，業如前述，故 被告於95年8月16日聲請拍賣抵押物裁定時，系爭抵押權已 經消滅，自不生實行抵押權之效力，況上開聲請拍賣抵押物 裁定事件，嗣經被告於95年8月22日撤回乙節，亦經本院調 取該案卷宗核閱屬實。故被告上開所辯，難認可採。 ㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。本件原告為系爭土地之所有權人， 系爭抵押權既已消滅，倘系爭抵押權登記繼續存在上開土地 ，自係對原告就系爭土地之所有權造成妨害，故原告本於系 爭土地所有人地位，基於所有權排除侵害之作用，請求被告 塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權，業已罹於時效 消滅，且抵押權人即被告並未於該債權請求權消滅時效完成 後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權已消滅，是原告基於 所有人之地位，本於所有權之法律關係，請求被告塗銷系爭 抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 余玟慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
書記官 李俊宏
┌─┬────────────────┬─┬───────┬────┐
│編│土地坐落 │地│面 積│權利範圍│
│ ├───┬────┬───┬───┤ │ │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │目│ │ │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 1│臺南市│南區 │省躬段│981 │ │397平方公尺 │2分之1 │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 2│臺南市│南區 │省躬段│981-1 │ │46平方公尺 │2分之1 │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 3│臺南市│南區 │省躬段│981-2 │ │442平方公尺 │2分之1 │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 4│臺南市│南區 │省躬段│981-3 │ │219平方公尺 │2分之1 │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 5│臺南市│南區 │省躬段│981-4 │ │86平方公尺 │2分之1 │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 6│臺南市│南區 │省躬段│981-5 │ │361平方公尺 │2分之1 │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 7│臺南市│南區 │省躬段│981-6 │ │1平方公尺 │2分之1 │
└─┴───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┘