臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第654號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 孫文慶
被 告 蘇許滿足
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國106年8
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表所示之土地，所設定如附表所示共同擔保總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告就 訴外人陳景耀即陳奎曄（下稱陳景耀）所有如附表所示之17 筆土地（下稱系爭土地），於民國76年3月23日，以南麻字 第001858號登記，共同擔保總金額新臺幣（下同）100萬元 之抵押權（下稱系爭抵押權），及該抵押權所擔保之債權均 不存在等情，為被告所否認，則系爭抵押權及其所擔保之債 權是否存在，於兩造間即有爭執，而原告為陳景耀之債權人 ，系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，關乎其得就系爭 土地受償及受償金額之多寡，堪認原告主觀上就此法律上地 位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求 確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，即有確認利益， 合先敘明。
二、原告主張：
㈠陳景耀前曾擔任訴外人林秋菊向保證責任臺南市第六信用合 作社（下稱第六合作社）借款之連帶保證人，而積欠連帶保 證債務未清償，前經第六合作社執本院86年度促字第00000 號支付命令聲請對陳景耀、林秋菊為強制執行後，上開債權 尚有1,306,838元，及自88年10月6日起至清償日止，按週年 利率9.81％計算之利息，暨按該利率20％之違約金未受償， 經本院核發87年度執字第17279號債權憑證在案。第六合作 社嗣由復華商業銀行股份有限公司（下稱復華銀行）概括承 受，復華銀行並經核准更改名稱為「元大商業銀行股份有限
公司」即原告。原告於97年10月就系爭土地聲請強制執行， 惟因其上由被告設定第一順位抵押權100萬元，當次拍賣底 價95萬3,600元低於系爭土地上之優先債權，該次強制執行 程序因無執行實益視為撤回。
㈡陳景耀曾以系爭土地設定如附表所示之抵押權予被告（下稱 系爭抵押權），系爭抵押權擔保之債權清償日為76年9月10 日，迄今已超過近29年之久，惟此段期間均未見被告行使抵 押權，系爭抵押權所擔保之債權顯已不存在，依抵押權之從 屬性，系爭抵押權應隨同消滅，被告應舉證證明與陳景耀間 有消費借貸之合意，且有借款之交付。縱被告能證明債權存 在，惟系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於15年時效而消 滅，嗣經過5年除斥期間，被告亦未實行抵押權，依民法第8 80條之規定，系爭抵押權亦已歸於消滅。
㈢陳景耀於101年6月1日死亡，其法定繼承人均已聲請拋棄繼 承，經本院選任游淑慧律師為陳景耀之遺產管理人。游淑慧 律師依民法第1179條第1項第2款之規定，自得依民法第767 條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷 ，惟迄今仍怠於行使，致影響原告日後聲請強制執行之權利 ，原告自得依民法第242條之規定代位行使之等語。並聲明 ：如主文第1、2項所示。
三、被告辯稱：陳景耀於76年3月23日前約10日起，曾陸續向被 告借用2、3次款項，金額共100萬元，系爭抵押權之設定係 要擔保被告對陳景耀之100萬元借款債權，陳景耀亦有簽立 發票日76年3月23日、票據號碼761460、票面金額100萬元、 到期日76年9月10日之本票1紙（下稱系爭本票）予被告。設 定系爭抵押權後陳景耀僅返還借款約10萬元左右，系爭抵押 權所擔保之債權確實存在。另被告於87年間曾聲請拍賣抵押 物裁定，而原告於97年間向本院聲請買賣陳景耀財產時，被 告亦曾參與分配，陳景耀於101年間死亡，被告亦曾多次口 頭向陳景耀之母親即訴外人陳吳銀求償，陳吳銀以無款項為 由拒絕，被告之債權請求權應尚未罹於時效等語。並聲明： 原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為陳景耀所有。陳景耀於76年3月23日，將系爭土 地設定如附表備註欄所示第一順位抵押權予被告。 ㈡被告持有由陳景耀簽發、發票日76年3月23日、票據號碼761 460、票面金額100萬元、到期日76年9月10日之系爭本票1紙 （詳如本院卷第106頁）。
㈢陳景耀之前有擔任林秋菊向第六合作社借款之連帶保證人， 而積欠連帶保證債務未清償，經原告前執本院86年度促字第
00000號支付命令聲請對陳景耀為強制執行後，尚有1,306,8 38元，及自88年10月6日起至清償日止，按週年利率9.81％ 計算之利息，暨按該利率20％之違約金未受償，經本院核發 87年度執字第17279號債權憑證。
㈣被告曾於87年間，就系爭土地聲請拍賣抵押物，經本院以87 年度拍字第1652號裁定准予拍賣在案。被告並未執該裁定聲 請強制執行。
㈤原告於97年10月27日，執87年度執字第17279號債權憑證為 執行名義，聲請拍賣陳景耀所有如附表編號1、2、4、11、1 4至17等8筆土地，經本院於97年12月22日發函通知抵押權人 即被告於文到7日內陳報上開土地擔保之實際債權金額若干 。嗣上開土地經特別變賣後之減價程序仍無人應買，債權人 亦未承受，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回。 ㈥陳景耀於101年6月1日死亡，其法定繼承人均拋棄繼承，經 本院以104年度司繼字第2311號裁定選任游淑惠律師為陳景 耀之遺產管理人。
五、得心證之理由：
本件兩造爭執事項在於：原告主張系爭抵押權擔保之債權不 存在，縱然存在，亦已罹於時效，系爭抵押權消滅，故請求 被告塗銷系爭抵押權，有無理由？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文；又關於確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責 任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、28年上 字第11號、42年台上字第170號判例意旨參照）。而稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約， 民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必 本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045 號判決要旨參照）。本件原告起訴主張被告與陳景耀間就系 爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告既辯 稱系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，依上開說明，即 應由被告就其與陳景耀間有消費借貸契約之意思表示合致且 確有交付金錢之事實負舉證之責。
㈡按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實 負舉證責任。而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得 證明借款業已交付借款人。支票為無因證券，交付票據之原
因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之 法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸 一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓 ，自不足以證明其原因事實（最高法院84年度台上字第229 號、89年度台上字第1082號裁判參照）。被告主張其已將10 0萬元借款交予陳景耀乙節，固據提出系爭本票、他項權利 證明書、抵押權設定契約書影本各1份為證（見本院卷第106 至115頁），惟查，本票係無因證券，貸與人不能以本票之 取得證明借款業已交付借款人，故被告雖持有系爭本票，然 尚不能以系爭本票之取得證明其已將100萬元借款交予陳景 耀。又他項權利證明書及抵押權設定契約書僅能證明陳景耀 有設定系爭抵押權予被告之事實，無法證明被告已交付100 萬元借款予陳景耀。此外，被告復未提出其他證明被告已將 100萬元借款交付陳景耀之積極證據資料，則被告辯稱其已 將100萬元借款交予陳景耀云云，難認可採。 ㈢按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押 權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許 抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上 字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。查系 爭抵押權係一般抵押權，有土地登記謄本在卷可稽，而系爭 抵押權於設立登記時，既難認被告已交付借款予陳景耀而與 陳景耀成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權即不存 在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立，此與抵押權設定時 當事人另行約定以將來可發生之債權為被擔保債權之最高限 額抵押權迥異。從而，原告主張被告與陳景耀間於系爭抵押 權設定時，並無消費借貸契約存在，亦無借款之交付，故系 爭抵押權及其所擔保之債權均不存在等語，應為可採。 ㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。次按民法第242條規定，債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，依抵押權之從 屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為 保全債權，代位請求抵押權人就抵押權辦理塗銷登記，自屬 有據。原告為陳景耀之債權人，系爭土地原為陳景耀所有， 於陳景耀死亡後，屬於其遺產，又系爭抵押權所擔保之債權 並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因失所附麗而 不存在等節，業經本院認定如上，則原告主張陳景耀之遺產 管理人迄未請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，而有怠於 行使權利之情形，並使原告之債權實現受有妨害，原告為保
全其對陳景耀之債權，依前揭規定，代位陳景耀之遺產管理 人請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，即為有據。六、綜上所述，被告與陳景耀間並無系爭抵押權所擔保之借款債 權存在，系爭抵押權因無從依附亦不成立。從而，原告請求 確認被告就系爭土地設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不 存在，並代位陳景耀之遺產管理人請求被告應將系爭抵押權 設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 余玟慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
書記官 李俊宏
【附表】：
┌──┬────────────────┬─┬───────┬────┐
│編 │土地坐落 │地│面 積│權利範圍│
│ ├───┬────┬───┬───┤ │ │ │
│號 │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │目│ │ │
├──┼───┼────┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 1 │臺南市│六甲區 │民權段│152 │田│43.65平方公尺 │2分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-275地號（分割自同段602-136地號） │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│ 2 │臺南市│六甲區 │民權段│226 │田│14.09平方公尺 │2分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-137地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│ 3 │臺南市│六甲區 │民權段│251 │田│9.70平方公尺 │4分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-153地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│ 4 │臺南市│六甲區 │民權段│350 │旱│99.68平方公尺 │12分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段600-47地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│ 5 │臺南市│六甲區 │民權段│353 │旱│9.37平方公尺 │8分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段600-53地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│ 6 │臺南市│六甲區 │民權段│358 │田│16.33平方公尺 │8分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-184地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│ 7 │臺南市│六甲區 │民權段│361 │田│10.33平方公尺 │8分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-186地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│ 8 │臺南市│六甲區 │民權段│364 │田│6.00平方公尺 │8分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-232地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│ 9 │臺南市│六甲區 │民權段│376 │田│12.98平方公尺 │4分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-132地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│10 │臺南市│六甲區 │民權段│442 │田│2.97平方公尺 │8分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-165地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│11 │臺南市│六甲區 │民權段│614 │田│177.25平方公尺│4分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-71地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│12 │臺南市│六甲區 │民權段│617 │田│4.83平方公尺 │2分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-175地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│13 │臺南市│六甲區 │民權段│618 │田│8.12平方公尺 │4分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-177地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│14 │臺南市│六甲區 │民權段│640 │田│60.10平方公尺 │4分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-180地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│15 │臺南市│六甲區 │民權段│670 │田│396.52平方公尺│4分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-181地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│16 │臺南市│六甲區 │民權段│676 │田│88.78平方公尺 │4分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段602-133地號 │
├──┼───┬────┬───┬───┬─┬───────┬────┤
│17 │臺南市│六甲區 │民權段│933 │田│149.36平方公尺│4分之1 │
│ ├───┴────┴───┴───┴─┴───────┴────┤
│ │重測前：六甲段605-53地號 │
├──┴───────────────────────────────┤
│備註： │
│⒈登記權人：蘇許滿足 │
│⒉債務人：陳文旦、陳奎曄（即陳景耀） │
│⒊設定義務人：陳奎曄 │
│⒋臺南市麻豆地政事務所南麻字第1858號收件，76年3月23日登記 │
│⒌擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元 │
│⒍存續期間：自76年3月10日至76年9月10日 │
│⒎清償日期：76年9月10日 │
│⒏利息（率）：無 │
│⒐遲延利息（率）：月息零分陸厘 │
│⒑違約金：無 │
└──────────────────────────────────┘
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網