臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1128號
原 告 鼎雄有限公司
法定代理人 王張淑敏
訴訟代理人 吳宏輝律師
複代理人 林堯順律師
楊杰霖
被 告 胡文賢
陳周金對
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國106年8
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳周金對應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣貳萬玖仟捌佰零玖元由被告陳周金對負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被告陳周金對未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告於民國95年10月13日自京城商業銀行股份有限公司（下 稱京城銀行）受讓取得對訴外人一路發建設股份有限公司之 28,596,130元債權及其從屬權利（下稱系爭債權），經原告 聲請強制執行後，僅受償8,994,597元；而被告胡文賢為系 爭債權之連帶保證人，對系爭債權應負連帶清償責任。 ㈡經查得被告胡文賢尚有坐落臺南市○○區○○段00○000地 號土地及同段1建號建物（下合稱系爭不動產）等財產，並 設定如附表所示抵押權予被告陳周金對（下稱系爭抵押權） ，惟系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年時效，而被告陳周 金對迄今亦未實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系 爭抵押權應已消滅。然被告胡文賢怠於請求被告陳周金對塗 銷系爭抵押權登記，有礙原告對被告胡文賢之財產強制執行 ，爰依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告胡文 賢訴請被告陳周金塗銷系爭抵押權登記。
㈢縱認系爭抵押權擔保之債權未罹於時效，且系爭抵押權未消 滅，惟被告胡文賢未證明其與被告陳周金對間有何債務發生 ，且被告陳周金對自始未向被告胡文賢主張抵押權人權利， 亦未見其積極追償，則被告間是否確有債權債務關係，非無 疑問，原告得依民法第242條、第767條第1項之規定，代位 被告胡文賢備位訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並請求被告陳周金對塗銷系爭抵押權登記。
㈣聲明：
⒈先位聲明：如主文第1項所示。
⒉備位聲明：
⑴確認被告胡文賢與陳周金對間就系爭抵押權所擔保之債權 不存在。
⑵被告陳周金對應將系爭抵押權登記予以塗銷。二、被告辯稱：
㈠被告胡文賢則以：伊向被告陳周金對借款約幾百萬元，所以 設定系爭抵押權予被告陳周金對以供擔保，伊尚未清償該借 款債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告陳周金對未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其取得系爭債權，被告胡文賢為系爭債權之連帶保 證人，對系爭債權應負連帶清償責任；而系爭不動產為被告 胡文賢所有，並設有系爭抵押權登記等節，業據其提出債權 讓與契約書、本院96年7月20日南院雅93執迅字第34564號債 權憑證暨繼續執行紀錄表等件為憑，並經本院調取系爭不動 產查詢資料及系爭抵押權設定資料核閱無訛（本院106年度 補字第331號卷第19至23、24至25頁、42至43頁；本院卷第 19至28頁）。又被告胡文賢對前開事實並不爭執，而被告陳 周金對對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知， 而於言詞辯論期日未到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭 執，綜合上開證據調查結果，堪信原告主張為真實。 ㈡按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，民法第880條定有明文。又消滅時效有中斷或不 完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經 過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號 判決要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權，清償日期為 85年9月14日，則被告陳周金對於債權期限屆滿時即得行使 權利，併依一般請求權之時效期間15年計算，其債權請求權 時效至遲於100年9月14日完成，而被告陳周金對於債權消滅 時效完成後5年間未實行抵押權，揆諸前揭規定及說明，系 爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有
明文。查原告為被告胡文賢之債權人，已說明於前，參以被 告胡文賢名下除有系爭不動產外，105年度薪資所得460,800 元，另有田賦1筆（公告現值363,280元）及汽車（西元1994 年出廠）1輛，有其稅務電子閘門財產所得調件明細表可考 （見本院卷第15至16頁），足見被告胡文賢之責任財產，實 不足以擔保其所有債務，堪認被告胡文賢已無資力，原告系 爭債權有不能受完全清償之虞而有保全之必要。系爭抵押權 既已歸於消滅，被告陳周金對遲未辦理塗銷系爭抵押權登記 ，顯已妨害被告胡文賢對系爭不動產之所有權，被告胡文賢 怠於依民法第767條第1項規定，訴請被告陳周金對將系爭抵 押權登記予以塗銷，已致原告對系爭債權不能受償，則原告 依民法第242條前段規定，代位被告胡文賢行使民法第767條 第1項之權利，要屬有據。
㈣綜上所述，系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，原告依民法 第242條前段、第767條第1項中段規定，代位被告胡文賢請 求被告陳周金對塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許 。
㈤另當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條 件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為 審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原 告所提先位之訴，既為有理由，依上說明，本院毋庸再就原 告所提備位之訴為裁判，附此敘明。
四、按共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟 人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之 比例，命分別負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費 用之裁判，民事訴訟法第85條第1項、第87條第1項分別定有 明文。經核本件訴訟費用額為29,809元（即第一審裁判費） ，而原告先位請求為有理由，爰依民事訴訟法第85條第1項 但書規定，命敗訴之被告陳周金對負擔，並依民事訴訟法第 87條第1項確定訴訟費用額如主文第2項所示。五、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第38 5條第1項前段、第85條第1項但書、第87條第1項判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 楊雅萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 吳昕韋
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│附表 │
├──┬─────────┬─────────────────┤
│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│ 1 │臺南市六甲區信義段│登記機關：臺南市麻豆地政事務所 │
│ │41地號土地 │權利種類：抵押權 │
│ │ │登記日期：84年9月18日 │
├──┼─────────┤登記字號：南麻字第011179號 │
│ 2 │臺南市六甲區信義段│權利人：陳周金對 │
│ │174地號土地 │債權額比例：全部1分之1 │
│ │ │擔保債權總金額：10,000,000元 │
├──┼─────────┤存續期間：84年9月14日至85年9月14日│
│ 3 │臺南市六甲區信義段│清償日期：85年9月14日 │
│ │1建號建物 │權利標的：所有權 │
│ │（門牌號碼：臺南市│設定權利範圍：全部1分之1 │
│ │六甲區甲南村25鄰珊│共同擔保地號：信義段41、174 │
│ │瑚路54號） │共同擔保建號：信義段1 │
│ │ │ │
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