臺灣臺南地方法院民事判決 106年度續字第1號
原 告 凃家泳
呂阿淑
上二人共同
訴訟代理人 吳復興律師
被 告 江承遠
蕭鳳棉
上二人共同
訴訟代理人 陳樹村律師
王識涵律師
上列當事人間請求繼續審判事件，經本院於民國106 年7 月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造共有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，面積八點三六平方公尺及坐落同段三一一之一地號土地，面積為一千七百八十八點零八平方公尺之土地應合併分割如附圖（臺南市玉井地政事務所所測量字第一零五零一零三一七六號函檢附該所民國一百零五年八月一日玉土測字第零四九九零零號收件之複丈成果圖）所示：甲部分面積八百九十八點二二平方公尺之土地，分歸原告取得並維持分別共有；乙部分面積八百九十八點二二平方公尺之土地，分歸被告取得並維持分別共有。
訴訟費用由兩造按附表二所示之比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判； 並準用民事訴訟法再審程序第500 條至第502 條及第506 條 之規定，同法第380 條第2 項、同條第3 項定有明文。次按 訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之 訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的， 而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某 爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實 有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無 效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第380 條第2 項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之 為請求繼續審判之理由（最高法院43年台上字第1075號判例 參照）。查兩造前因坐落臺南市○○區○○段000 ○000 ○ 0 地號土地（下稱系爭311 、311 之1 地號土地，並合稱系 爭土地）分割共有物事件涉訟，經本院以104 年度訴字第16 82號民事事件受理在案，嗣於民國105 年12月12日於本院第 十八法庭成立和解，和解方案如附表一所示（下稱系爭和解
契約）等情，有和解筆錄影本1 份在卷可按，且據本院依職 權調閱該案民事卷宗核閱無訛。嗣原告於106 年3 月10日主 張系爭和解契約成立後無法履行，被告和解時故意以詐騙手 法訛稱願意配合原告辦理貸款，兩造始達成和解，是以系爭 和解契約並不成立，縱若成立，亦係經被告詐欺，且重要之 爭點有錯誤等語為由（詳如後述），並主張依民法第92條第 1 項本文、第738 條第3 款之規定，請求本院擇一判決，撤 銷系爭和解契約並繼續審判。被告則以：系爭和解契約係於 105 年12月12日作成，原告於106 年3 月10日始請求繼續審 判，顯已逾民事訴訟法第380 條第3 項準用同法第500 條第 1 項所定之不變期間。且系爭和解契約成立時，經兩造訴訟 代理人及本院確認無訛，並無可能有錯誤之情，若要求被告 先行配合將系爭土地應有部分移轉予原告辦理貸款，被告權 益自無從擔保，是以系爭和解契約第1 項應解為被告於受領 新臺幣（下同）1,500 萬元價金後，始有移轉登記系爭土地 應有部分、配合原告辦理貸款之義務。再和解得撤銷之原因 ，須以和解當時所發生為限，自不得以兩造成立和解後，事 後履約之爭議，推認被告有詐欺原告之行為，作為請求繼續 審判之事由等語置辯。茲就原告請求繼續審判，是否有據， 分述如下：
㈠按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而 其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。 民事訴訟法第199 條之1 第1 項定有明文，此係為審判長因 定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。是審判長以原告已 陳述之事實及其聲明，得主張數項法律關係而原告不知主張 時，審判長自須曉諭原告於該訴訟程序中併予主張，以便當 事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。經查，原告起訴狀 陳稱被告於系爭和解契約成立後，拒不配合提供其應有部分 配合原告設定抵押辦理貸款，於106 年2 月13日要求原告須 於當日先行交付600 萬元，或自行提供擔保以向銀行辦理貸 款1,500 萬元，並一次交付1,500 萬元向被告購買其應有部 分等語，為被告所否認。原告原主張系爭和解契約並不成立 ，縱若成立，亦係經被告詐欺為由等語，請求撤銷系爭和解 契約。然因本院依原告已陳述之事實，認亦有民法第738 條 第3 款「當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要 之爭點有錯誤，而為和解者」之事由存在之可能，是為便利 當事人於同一訴訟徹底解決紛爭，保障兩造就法律觀點為必 要陳述及完全辯論之權利，於106 年7 月14日言詞辯論時當 庭闡明此項法律上攻擊防禦方法，並曉諭原告補充之（見本 院續字卷第88頁背面），依前開說明，於法自無不合，合先
敘明。
㈡次按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第380 條 第3 項準用同法第500 條第1 項及第2 項規定，應自和解成 立之日起30日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知 悉在後者，該項期間自知悉時起算（最高法院70年台抗字第 291 號判例參照）。所稱知悉，係指當事人主觀上確知請求 繼續審判之事由而言。原告主張其於106 年2 月13日，始知 悉有得撤銷之原因，故應自該日起算30日之不變期間等語， 為被告所否認。經查，原告陳稱兩造於106 年2 月13日於京 城銀行玉井分行協商時，被告江承遠當場要求要給付600 萬 元乙節，核與被告所陳：係因和解筆錄約定106 年2 月12日 要先行給付600 萬元，所以才根據和解筆錄來要求等語相符 （見本院續字卷第89頁正面）。再參以系爭和解契約第1 項 之約定：被告應就系爭土地應有部分配合原告辦理土地貸款 事宜後，由原告給付1,500 萬元給被告等語，是依原告主觀 認知，於106 年2 月12日前，自仍有因被告提供系爭土地應 有部分配合原告辦理向銀行貸款而給付第1 期款項之可能。 嗣被告江承遠於106 年2 月13日兩造協商時，仍未提供系爭 土地之應有部分，設定抵押向銀行貸款，致原告無法依系爭 和解契約給付第1 期之金錢補償。從而，原告主張伊於106 年2 月13日協商未果之日，始確知系爭和解契約無法履行之 情事，兩造就和解方案之重要爭點錯誤等語，應屬可採。又 原告就請求繼續審判之理由，既知悉在和解成立後，揆之前 開說明，原告請求繼續審判，應自原告知悉之日即106 年2 月13日起算30日內之不變期間內提出。被告辯稱不變期間應 自105 年12月12日即系爭和解契約作成之日起算云云，並不 足採。則本件原告於106 年3 月10日請求本院繼續審判，有 民事請求繼續審判狀上本院106 年3 月10日之收狀戳章在卷 可查（見本院續字卷第5 頁），尚未逾法律規定之不變期間 ，程序上自屬合法，
㈢又按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判 ，固為民事訴訟法第380 條第2 項所明定。實務上向來肯認 訴訟上和解係併存私法上之法律行為以及程序上之訴訟行為 ，是民法債篇關於「和解」乙節之規定於訴訟上之和解，亦 有適用之餘地。申言之，訴訟上和解有實體法上或訴訟法上 之無效或得撤銷之原因存在時，當事人固均得請求繼續審判 ，但若以「錯誤」為得撤銷之原因者，則應受民法第738 條 前段規定之限制。再依民法第738 條第3 款之規定，和解當 事人之一方，對於重要之爭點有錯誤而為和解者，得撤銷之 。所謂錯誤，係指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效
果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟 齬而言。至當事人對於和解方案之重要爭點有無錯誤，自不 宜僅衡諸和解筆錄之文字記載，應綜合當事人於和解方案成 立時，意思表示之真意、和解欲達成之目的、法律關係、交 易習慣之履行可能及誠信原則各節加以審究。經查，系爭和 解契約第1 項、第2 項係約定由原告給付1,500 萬元與被告 ，作為被告移轉應有部分之金錢補償。上開金錢補償之給付 方式，則約定被告應先以其應有部分配合原告辦理土地貸款 事宜，再由原告分期給付（即系爭和解契約第1 項）。從上 可知，系爭和解契約之主要目的，本在於解消兩造間之共有 關係。然該條兩造就金錢補償之給付方式，其中「被告應就 系爭土地應有部分配合原告辦理土地貸款事宜後」之記載， 原告之認知係由被告提供系爭土地之應有部分，設定抵押向 銀行貸款，配合銀行撥款作業與被告，確保被告取得金錢補 償；惟被告之認知乃原告要求被告先行移轉應有部分，故原 告應自行提供擔保貸款，俟取得全部金錢補償始移轉應有部 分等節，此有原告提出之對話記錄列印影本1 份、存證信函 影本2 份為證（見本院續字卷第20頁、第21頁、第24頁、第 29頁）。嗣兩造於106 年2 月13日於京城銀行玉井分行進行 協調會議，被告仍未提供系爭土地之應有部分設定抵押，被 告隨即聲請對原告之應有部分強制執行，亦有協調會議、本 院民事執行處函文、扣押命令影本等證在卷可憑（見本院續 字卷第30頁、第35頁正面至第37頁背面）。若依被告所述， 應由原告自行提供擔保品向銀行貸款，兩造自無需另於系爭 和解契約再約定「被告應就系爭土地應有部分配合原告辦理 土地貸款事宜」之付款條件，被告所辯，與系爭和解契約之 記載已互有矛盾。再姑且不論系爭和解契約第1項所附條件 之效力為何，依前揭兩造和解成立後之往來過程，足以推知 原告就金錢補償之給付方式，與被告之認知顯然有別，堪認 其允諾分期給付、簽立系爭和解契約當下，有不知而為意思 表示之情形。而系爭和解契約約定之金錢補償方式，攸關兩 造能否以協議方式解消系爭土地之共有關係，自屬和解方案 能否履行之「重要爭點」。綜上所述，原告主張本件有「和 解當事人之一方，對於重要之爭點有錯誤而為和解」乙情， 應屬可採，揆之前開說明，自得依民法第738條第3款之規定 ，請求撤銷系爭和解契約之意思表示。原告請求繼續審判， 程序合法，且有理由，應予准許。本院自應依原告之聲請， 續行本院104年度訴字第1682號分割共有物事件之訴訟程序 。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告
同意者不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條 第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原僅請 求分割兩造共有系爭311之1地號土地，嗣其於105年3月8日 具狀聲明請求合併分割系爭311地號土地，有民事變更聲明 狀1紙附卷可參（見本院訴字卷第95頁至第96頁）。經核被 告對於原告所為訴之追加，無異議，而為本案之言詞辯論， 依民事訴訟法第255條第2項之規定，視為同意，揆之前開法 律規定，於法並無不合，應予准許。
三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254 條第1 項前段定有明文。故 在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為 求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對 造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則， 該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施 訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院44年台 上字第1039號判例、101 年度台聲字第1367號民事裁定意旨 參照）。經查，本件原告起訴請求合併分割兩造共有之系爭 土地，應有部分比例詳如附表二所示，嗣原告呂阿淑於105 年2月21日，將系爭土地應有部分之8分之1贈與訴外人凃妤 姍，原告凃家泳於105年2月22日將系爭土地應有部分4分之1 贈與訴外人凃英如，有系爭土地異動索引查詢資料1份在卷 可憑（見本院續字卷第99頁至第102頁），依前開說明，其 法律關係之移轉於本件訴訟並無影響，原告不因訴訟標的之 移轉，致失其為訴訟之權能，仍為適格之當事人，併附說明 。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠系爭土地為兩造共有。緣原告於87年6 月1 日起向訴外人江 萬全、江萬寶、江萬喜、江東樺承租系爭311 之1 地號土地 至97年5 月31日止，依雙方所簽立土地租賃契約（下稱系爭 租約）第8 條約明：「乙方（按：即原告）得在承租之土地 上建築房屋或添設其他工作物。…」，原告承租後於該土地 上興建如起訴狀附圖所示編號A 部分、門牌號碼臺南市○○ 區○○○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）及坐落附圖所示 編號B 部分之上慶汽車修配廠廠房（下稱系爭廠房，與系爭 房屋合稱系爭建物），之後則由被告及江萬全繼續出租系爭 土地予原告，其間原告陸續取得系爭土地應有部分合計為2 分之1 之所有權，原告凃家泳向江萬全買受系爭311 之1 地 號土地應有部分4 分之1 ，則兩造應有部分比例詳如附表二
所示。
㈡系爭建物及系爭廠房均為原告所興建，原告與子女在系爭建 物居住長達17年，且已投資大筆資金興建系爭廠房之相關設 施，對於上開建物在情感上有相當大之依附性。被告曾委託 地政士發函予原告聲稱願以2,600 萬元出賣被告之系爭土地 應有部分，並依土地法第34條之1 規定，通知原告於文到10 日回覆是否以同一價格優先承買，原告在期限內已覆稱願以 該價格優先購買，被告卻改稱2,600 萬元太低，要3,000 萬 元方願意出售，顯有藉土地法規定哄抬價格之情事。 ㈢原告主張應受分配之土地，分割後之面積為898.22平方公尺 ，其上系爭房屋占用面積僅為168.34平方公尺，其建築面積 未超過百分之19，並未超過建築法第11條或相關建築法令所 定建蔽率百分之60，且依臺南市政府工務局105 年4 月26日 南市工管二字第1050408952號函所示，系爭土地並無違反建 築相關法規而有無法分割之情事存在。系爭土地並無存有不 能分割之情事，或以契約訂有不分割之期限，然兩造無法達 成自行分割之協議，為此，依民法第823 條第1 項、第824 條第2 項之規定，請求分割系爭土地。並參酌實務見解，發 揮物之最大效用之立法目的，請求本院依原告使用現狀，分 割如臺南市玉井地政事務所105 年9 月20日所測量字第1050 103176號函檢附該所105 年8 月1 日玉土測字第049900號收 件之複丈成果圖（下稱附圖即丙方案）所示，並聲明：如主 文第1 項所示。
三、被告則以：
㈠依系爭租約第2 條、第8 條約定：租賃期間自87年6 月1 日 起至97年5 月31日止計滿10年、乙方（按：即承租人）得在 承租之土地上建築房屋或添設其他工作物。甲方（按：即出 租人）應蓋章協同辦理，租賃期間中乙方違約終止租賃或期 滿乙方所建築之房屋等歸甲方所有，乙方不得主張任何權利 或補償，足證系爭租約之雙方當時約定系爭建物於97年5 月 31日租賃期滿後即應歸當時之出租人即訴外人江萬寶、江萬 全、江萬喜、江東樺、江金樺共有。嗣原告呂阿淑、訴外人 趙黎明於97年5 月26日與江萬全、江萬喜、江東樺、江金樺 及江萬寶之繼承人即被告江承遠簽訂「土地、建築改良物買 賣所有權移轉契約書」，將系爭建物所有權移轉予被告江承 遠、江萬全、江萬喜、江東樺、江金樺所共有，原告呂阿淑 再於102 年間與被告、江萬全、江金樺簽訂「廠房及房屋租 賃契約書」，約定租期自102 年9 月1 日起至104 年8 月31 日止。該租賃期間屆滿後，被告即向原告表達不願續租之意 思表示，並請原告儘速遷讓系爭建物。依系爭租約第9 條約
定，及上開「廠房及房屋租賃契約書」第6 條第1 款約定， 足證兩造本約定房屋稅由承租人即原告負擔，縱原告提出臺 南市政府稅務局房屋稅籍證明書，尚不足證明系爭建物為原 告所有或共有。系爭建物並非原告所有，原告請求依丙方案 分割系爭土地，要難可採。
㈡系爭土地現為兩造所共有，系爭建物則為被告江承遠、江萬 全、江萬喜、江東樺、江金樺所共有，占系爭土地面積約3 分之2 ，若貫徹土地與房屋同歸於一人之立法政策，則原告 僅能分得系爭土地未蓋建物之南側部分，此部分僅西側鄰巷 道，未與北側之內山公路相鄰，經濟價值較低，對原告不甚 公平，且亦無法完全解決土地與房屋為不同人所有之問題， 故原物分配顯有困難。再依臺南市政府工務局105 年11月21 日南市工管二字第1051178420號函所示：「三、…經查C 部 分土地中有A ～B 棟建築物及已領得87南工使字第2181號使 用執照及87南工造字第2798號建造執照在案，故應將A ～C 棟建築物拆除後，C 部分土地始無法定空地限制，方得申請 建築執照。」足證本件分割共有物事件如採原物分割方式， C 部分土地分割後無法另行申請建築執照建屋，而須作為原 有建物之法定空地，無法充分利用，故本件不宜進行原物分 割。另斟酌如出賣系爭土地全部，買受人得選擇保留或拆除 地上建物，取得完整之基地開發利用，而兩造可取得價金另 行購地或主張優先承買系爭土地，可促進系爭土地之有效開 發利用，且改建後之利用價值，兩造均可共蒙其利，故被告 依民法第824 條規定，主張本件應以變價分割為宜。四、得心證之理由：
㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限。民法第823 條第1 項定有明文。故共有物依其使用 目的並非不能分割，而又未有不分割之期約者，各共有人自 得隨時請求分割（最高法院19年上字第1853號判例意旨可參 ）。次按共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有 人得請求合併分割，民法第824 條第5 項定有明文。又民法 第824 條第5 項規定，係為促進土地利用，避免土地細分而 設；除法令有不得合併分割之限制，如土地使用分區不同， 而不得合併一宗土地予以分割外，各共有人之應有部分是否 相同、是否相鄰均非所問（最高法院103年度台上字第1195 號判決參照）。
㈡經查，原告主張系爭土地為兩造共有，應有部分均如附表二 所示，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本 、被告戶籍謄本等件為證（見本院訴字卷第29頁至第33頁、
第146 頁、第147 頁，本院調字卷第26頁，本院訴字卷第34 頁）。次查，原告主張系爭土地並無物之使用目的不能分割 或以契約訂有不分割之期限，並無不分割之約定，為被告於 言詞辯論時所不爭執，亦堪信實。此外，本院復查無系爭土 地有民法第823 條第1 項但書不能分割或同法第824 條第5 項因法令限制不得合併限制之情形。從而，原告依上開規定 ，訴請合併分割系爭土地，洵屬有據，應予准許。 ㈢再按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法 不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒 絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配： 以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有 困難者，得將原物分配於部分共有人。原物分配顯有困難 時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一 部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人 ，民法第824 條第1 項、第2 項定有明文。又按依民法第82 4 條第1 、2 項規定，共有物之分割，原則上以原物分配於 各共有人；以原物分配如有事實或法律上之困難，致不能依 應有部分為分配者，法院亦得將原物分配於部分共有人，其 餘共有人則受原物分配者之金錢補償；或將原物之一部分分 配予各共有人，他部分變賣後將其價金依共有部分之價值比 例妥為分配，並非定出於「變賣共有物，以價金分配於各共 有人一途」。又法院裁判分割為形成之訴，關於定分割方法 ，固應由法院依職權為公平之裁量，採取最適當之方法為分 割，以符合共有人之利益，不受共有人所主張分割方法之拘 束，惟共有物之分割，既採原物分割為原則，如原物分配有 事實或法律上之困難，致不能依應有部分為分配者，始得為 全部原物分配以外之上述三種分配方法。經查： ⒈系爭311 之1 地號土地係原告凃家泳於87年6 月1 日與江萬 寶、江萬喜、江萬全、江東樺、江金樺簽立系爭租賃契約所 租用，租賃期間自87年6 月1 日起至97年5 月31日止，其中 第8 條約定承租人得在承租之土地上建築房屋或添設其他工 作物，租賃期間中承租人違約終止租賃或期滿由承租人所建 築之房屋等歸出租人所有，承租人不得主張任何權利或補償 等語，有系爭租賃契約附卷可稽（見本院調字卷第14頁正面 至第16頁背面）。嗣原告凃家泳於87年間與訴外人林雅惠合 夥成立上慶汽車修配廠，在上開承租之土地上興建系爭廠房 乙節，亦有系爭廠房使用執照、建築執照申請書及相關資料 各1 份在卷可參（見本院訴字卷第111 頁至第115 頁），應 可推認原告凃家泳於87年6 月間向江萬寶等人承租土地，目 的係在其上搭建系爭廠房，供經營汽車修配廠之用。另系爭
土地如附圖所示編號A 部分系爭房屋現係由原告及其家人居 住使用，編號B 部分鐵皮屋原有原告經營之上慶汽車修配廠 ，該修配廠之物品已清空而未使用，該土地南側鐵皮圍牆邊 有1 間廁所，目前無人使用，北側臨臺3 線省道等情，業據 本院於104 年12月8 日勘驗現場及囑託臺南市玉井地政事務 所測量屬實，此有勘驗筆錄、空照圖、原告提出之照片、該 所104 年12月28日所測量字第1040135169號函檢附之104 年 11月18日玉土測字第81100 號土地複丈成果圖在卷可憑（見 本院訴字卷第51頁至第54頁、第63頁、第64頁、第36頁至第 41頁、第58頁至第62頁）。此部分之事實，均堪認定。 ⒉被告雖以原告並非系爭房屋之所有人、系爭土地倘以原物分 割後即無法另行申請建築執照建屋，無法充分利用，主張系 爭土地應以變價分割為宜等語。惟查，被告以其為系爭建物 之所有人為由，另對原告提起拆屋還地訴訟，經本院以105 年度74號判決其訴駁回，復因被告不服提起上訴，現由臺灣 高等法院臺南分院審理中，況原告是否為系爭房屋之所有人 ，與系爭土地是否不能原物分割，並無直接關聯。再本院依 被告之聲請，向臺南市政府工務局函詢系爭土地是否有法定 不能分割之事由，該局函覆略以：系爭土地前就系爭建物領 有建築及使用執照各1 張，於法定空地分割時不得分割建築 物，如依現況B 、C 部分（按：即附圖編號B 部分）已拆除 不存在，需向工務局補拆除申請方為合法，如分割後要建築 ，仍有建蔽率之適用及應保留法定空地之必要。除此之外， 無其他不得分割之事由等語，有該局105 年11月21日南市工 管二字第1051178420號函及本院公務電話紀錄各1 份在卷可 憑（見本院訴字卷第208 頁、第213 頁）。然上開函文內容 ，旨在系爭建物是否得以分割，而附圖編號B 部分即系爭廠 房物品均已清空、現無人使用等情，業如前述，是一旦向工 務局補其拆除申請，即與法定空地分割辦法無違，自難認有 何無違反建築相關法規而無法原物分割之情形。再參以被告 除變價分割之要求外，於訴訟進行中，曾先後提出原物分割 之乙方案，及表示希望取得丙方案中之甲部分（見本院訴字 卷第71頁至第72頁、第183頁背面），與其辯稱系爭土地無 法原物分割等語，亦屬有違。綜上，系爭土地並無「原物分 配」顯有困難之情形，依前開說明，自應以原物分配為原則 ，被告提出變賣系爭土地之分割方案，並無足採。 ⒊再衡以原告主張依附圖所示方案分割，係依兩造之應有比例 所為之分配，原告取得甲部分，乃符合系爭土地使用現況之 分割方式，另被告取得附圖所示之乙部分，分割後之土地亦 屬完整，不致面積畸零狹小，且因系爭土地北接臺3 線省道
，仍有鄰路對外通行，並無難以再行利用或明顯不利於被告 之情形，此外，被告對丙案之意見，僅表示希望分得甲部分 ，而未表示不願就取得之部分維持共有，足見被告就如附圖 所示乙部分維持共有，亦合於被告之利益，而係符合使用現 況、經濟效用及兩造共有人利益、利害關係等一切因素之分 割方案，對兩造均為適當、公平，堪為可採。
五、綜上所述，原告依民法第823 條第1 項、第824 條第2 項、 第5 項之規定，請求將系爭土地依附圖所示之方案合併分割 ，係考量兩造聲明、全體共有人之利害關係、系爭土地之使 用現況，對兩造均為公平且符合經濟效益之分割方法，為有 理由，爰判決如主文第1 項所示。
六、再按應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割 而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出 質人所分得之部分：權利人同意分割。權利人已參加共 有物分割訴訟。權利人經共有人告知訴訟而未參加。查原 告所有系爭311 之1 地號土地之應有部分已設定最高限額抵 押權予訴外人邱李碧雲、呂美玲（見本院訴字卷第162頁、 第163頁之送達證書），而抵押權人邱李碧雲、呂美玲經本 院告知訴訟，並未聲明參加訴訟，亦未到場表示任何意見， 揆之上揭規定，受訴訟告知人邱李碧雲、呂美玲之抵押權自 僅得轉載於原告分得之部分，附此敘明。
七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文 。本件乃因分割共有物涉訟，共有物分割方法係考量全體共 有人利益所定，兩造均同受其利，若全由一造或敗訴當事人 負擔訴訟費用顯失公平，爰依前開說明，審酌兩造就系爭土 地之應有部分比例，認本件訴訟費用應由兩造各按附表二所 示比例負擔如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第80條之1 、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 吳俊達
附表一（即系爭和解契約）
一、被告應就臺南市○○區○○段000 ○000 ○0 地號土地之應
有部分，配合原告辦理土地貸款事宜後，由原告給付新臺幣 壹仟伍佰萬元給被告。
給付方式：於民國106 年2 月12日前給付第1 期款項新臺幣 陸佰萬元，於民國106 年4 月12日前給付第2 期款項新臺幣 肆佰伍拾萬元，於民國106 年6 月12日前給付第3 期款項新 臺幣肆佰伍拾萬元，原告如其中1 期未給付，視為全部到期 。
二、被告於收到全部款項後，應將被告所有坐落於臺南市○○區 ○○段000 ○000 ○ 0 地號土地之應有部分（被告江承遠、 被告蕭鳳棉各為4分之1）全部移轉登記予原告，移轉程序費 用各自負擔，土地增值稅由被告負擔。
三、被告同時將坐落於臺南市○○區○○段000 ○000 ○0 地號 土地上之全部建物（含門牌號碼臺南市○○區○○○○路00 0 號建物、上慶汽車修配廠之原廠房）所有權移轉予原告。四、被告應於民國105 年12月22日前將原告所給付之押租金新臺 幣參拾萬元返還原告，被告同時撤回另案（本院105 年度訴 字第74號，現由被告提起上訴）請求遷讓房屋部分之上訴。五、訴訟費用各自負擔。
附表二
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│編│臺南市玉井區佛聖段│應有部分比例（共│備註 │
│號│311 地號、311 之1 │有人兩地號之應有│ │
│ │地號土地共有人 │部分比例均相同）│ │
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│1 │凃家泳 │8 分之3 │於106 年2 月22日│
│ │ │ │將其應有部分4 分│
│ │ │ │之1 贈與凃英如 │
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│2 │呂阿淑 │8 分之1 │於106 年2 月21日│
│ │ │ │將其應有部分8 分│
│ │ │ │之1 贈與凃妤姍 │
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│3 │江承遠 │4 分之1 │ │
├─┼─────────┼────────┼────────┤
│4 │蕭鳳棉 │4 分之1 │ │
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