臺灣臺南地方法院民事判決 106年度簡上字第70號
上 訴 人 伍添財
被上訴人 葉庭妤
訴訟代理人 何懋彰
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國105年12
月30日本院臺南簡易庭105年度營簡字第271號第一審判決提起上
訴，經本院於106年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟參佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於原審之陳述與原判決記載相同者，茲 引用外，另提出上訴理由如下：
㈠如原審判決所附之臺南市白河地政事務所複丈日期105年6月 30日土地複丈成果圖所示編號C1、C2部分之房屋與基地（臺 南市○○區○○○段000○000地號），上訴人都是繼承自父 親王萬生，依民法第759條規定意旨，該地上物縱未辦理繼 承登記，仍是上訴人所有。被上訴人主張上訴人與另外一名 原審被告王癸酉無權占用等語，並非事實，依民法第876條 規定，設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一 人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣 時，視為已有地上權之設定故編號C1、C2部分之地上物即屬 於此。又編號A1、A2上之房屋亦非無權占用，此房屋建造之 初，即取得當時（土地）所有權人同意，並據以向臺南縣（ 市）政府工務局申請建造執照，及竣工時取得使用執照，故 編號A1、A2上之房屋為合法建物。
㈡上訴人並出庭陳述：上訴人是針對原審判決第一項，命上訴 人應將坐落臺南市○○區○○○段000000地號（下稱系爭土 地）上如上開土地複丈成果圖所示編號C1、C2部分拆除，並 返還土地予被上訴人之判決不服，提起上訴。C1、C2的建物 佔用土地有民法第87 6條規定的適用。因為拍賣之後抵押權 已經塗銷，C1 、C2是主建物的一部分，並非附屬建物。原 審卷第40頁的照片是現場照片沒錯。C1建物有廚房，所以它 是主建物的一部分。該平房之房屋稅單地址為新北市○○路 000巷00弄0號（參見本院105年度營簡字第271號卷，下稱原 審卷，第114頁），是上訴人以前的舊地址，現在已經沒有 住在那裡，上訴人現在已經沒有收到稅單。
㈢上訴聲明：
⒈原判決關於命上訴人拆除及返還土地部分，及該部分假執行 之判決，並訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 ⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯：被上訴人於原審之答辯除與原判決記載相同 者，茲引用之外，另補充如下：
㈠原審判決如上開土地複丈成果圖所示Cl、C2部份之地上物（ 面積合計46平方公尺）應予拆除，並將該部份土地返還被上 訴人，該Cl、C2部份之地上物之主建物大部份建築於臺南市 ○○區○○段000000地號上（該土地為訴外人伍堃楠所有） ，有臺南市白河地事務所土地登記謄本及成果圖可供參照（ 本案卷第27至29頁），上訴人聲稱Cl、C2部份之地上建築物 及土地屬於同一人所有等語，並非真實，並無民法第876條 規定之適用。另原審判決如上開圖示Al、A2部份之地上物應 予拆除，並將該部份土地返還被上訴人，此部份不是上訴人 的權利，此部份為訴外人王癸酉之權利，上訴人無權主張。 又上訴人於一審審理至辯論庭，從未出庭參與辯論，今以不 實理由上訴本案，無非是想拖延無權占有時間而已。 ㈡按修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有規 定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押 權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以 土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地 上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須 合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時， 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或 僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權 要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地 及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍 賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該 條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公 允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876 條第1項規定之餘地。…系爭土地與系爭建物於設定抵押權 及抵押權實行時，均非屬同一人或相同之數人所共有。上訴 人執此辯稱：本件於抵押權設定時，系爭土地及其上建物不 屬於同一人所有，無民法第876條第1項規定之適用。於抵押 權實行時，土地及其上建築物仍不屬於同一人所有，如將該 條之同一人擴及於夫妻、叔姪、翁婿、婆媳，不僅與法文、 立法理由不合，對於抵押權人及拍定人均將遭致無法預測之 損害，當非立法之本意等語。此有最高法院98年度台上字第 478號、99年度台上字第345號民事判決可參照。 ㈢本件系爭房屋主要部份建築於臺南市○○區○○段000000地 號上，該土地為山區保護區農牧用地，是屬違建物，系爭應
予拆除之複丈成果圖所示Cl、C2部份，只是越界加蓋之違建 物，上開建築均已無經濟價值存在，上訴人也長期無居住於 此，按民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於土 地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件，有最 高法院57年台上字第1303號民事判例可參照，另系爭357-12 地號土地尚未分割前為多人共有分管之土地，倘於設定抵押 權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所 有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形 時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其 因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實 為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地。 綜上事實理由，及系爭土地分割前，上訴人只繼承訴外人王 萬生共有土地，並未繼承系爭建築物，上訴人主張系爭建物 及土地屬於同一人所有，主張系爭建物適用民法第876條第1 項規定之地上權等語，於法不合。
㈣上訴人繼承的房屋，主建物是佔用897-12地號，C1、C2是附 屬建物，是原審卷第40頁下方照片三合院鐵門週邊，坐落在 系爭土地，兩個地號不同，沒有民法876條的適用。897-12 地號土地是農牧用地，是訴外人伍堃楠所有。另外，據了解 ，土地被拍賣時期，上訴人尚未辦理繼承登記，何來能依民 法第876條規定聲稱有地上權之適用，上訴人之無理要求， 請求依法駁回上訴人之上訴。
㈤答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項如下：
㈠坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地（即系爭土地） ，以判決共有物分割為登記原因（原因發生日期：104年8月 26日），於104年12月11日登記為原告所有。 ㈡系爭土地現有門牌號碼臺南市○○區○○里○○00號磚木造 平房（下稱系爭平房），該平房經測量，其位置及面積如台 南市白河地政事務所複丈日期105年6月30日土地複丈成果圖 所示編號C1、C2部分，面積合計46平方公尺。 ㈢系爭平房原為訴外人王萬生占有使用，王萬山已於92年6月 12日死亡，上訴人為王萬生之唯一繼承人（其餘法定繼承人 已向本院聲明拋棄繼承，並經本院以92年度繼字第744號准 予備查）並未向本院聲明拋棄繼承。
㈣上訴人對於系爭平房有事實上處分權。
四、本件被上訴人依所有權之法律關係，請求上訴人拆除越界占
用之地上物及返還土地予被上訴人乙節，業據上訴人答辯如 上。是本件兩造爭執事項厥為：
㈠上訴人對於系爭土地是否有法定地上權存在？ ㈡被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人拆除系爭平房 及返還土地予被上訴人是否有理由？
五、本院調查及判斷如下：
㈠上訴人繼承之系爭平房對於系爭土地並無法定地上權存在。 ⒈按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所 有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時， 視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議 定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時 ，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及 建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異 時，適用前項之規定。此民法第876條定有明文。 ⒉本件上訴人主張系爭土地與地上物同屬上訴人之被繼承人王 萬生所有，並有抵押權設定及拍賣之事，應有法定地上權存 在乙節，並未提出相關抵押權設定資料供本院調查，僅請求 法院調卷查明。茲依被上訴人起訴時提出系爭土地之土地登 記第一類謄本所載，系爭土地分割自357地號，登記原因為 判決共有物分割，被上訴人復自認自法院拍賣而標買土地之 事實，是本件尚有調查系爭土地拍賣時土地及建物狀況之必 要。
⒊查系爭土地分割前為357地號，被上訴人之應有部分為1/3， 嗣經本院判決分割而為系爭土地所有權人乙節，為兩造不爭 之事實，復經本院依職權調閱103年度訴字第1470號查明屬 實。而被上訴人之所以為分割前357地號共有人，係自本院 102年度司執字第108126號清償債務強制執行事件標買而來 ，分割前357地號應有部分1/3，原為債務人王萬生所有，並 提供予台南市東山區農會設定第一順位抵押權，其後伍添財 （即上訴人）因繼承於93年5月4日登記為共有人，嗣因伍添 財積欠債務，經債權人向本院聲請強制執行，357地號應有 部分1/3乃由被上訴人標買而取得等情，同經本院依職權調 閱上開執行卷宗，查明在案。
⒋依該執行卷宗所附之不動產抵押契約、他項權利證明及拍賣 公告所載內容，357地號確有抵押權設定，且土地上坐落數 棟建物，惟該數棟建物是否包含系爭平房，依執行卷宗所附 資料則無法判定。嗣後分割前357地號共有人之一向本院訴 請分割共有物（即103年度訴字第1470號），經承辦法官會 同共有人及地政人員至現場履勘，並由地政機關測繪該地號 上數棟建物之坐落位置及面積，本院綜合地政人員於現場履
勘時提供之空照圖（該案卷第68頁）、複丈成果圖（該案卷 第91、92頁），及受命法官於106年6月6日會同兩造至現場 履勘後製作之勘驗筆錄等資料，系爭平房為三合院式老舊建 物，建物主體坐落於相鄰之897-12地號土地，僅主建物右側 廂房一部分（即原審複丈成果圖編號C1部分）及左側廂房旁 浴室廁所一部分（即原審複丈成果圖編號C2部分）越界占用 系爭土地，而897-12地號為訴外人伍堃楠所有，與上訴人或 上訴人之被繼承人均無關連，是系爭平房係坐落於897-12地 號土地，惟部分越界占用系爭土地，而無土地與建物同屬一 人所有，僅以土地設定抵押權，經拍賣而為不同人所有之情 狀，上訴人據此主張對於系爭土地有法定地上權存在，與事 實不符，並非可信。
㈡被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人拆除原審複丈 成果圖編號C1及C2部分，並將土地予被上訴人為有理由。 ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，為民法第767條第1項定有明文。 ⒉查被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人則因繼承而對系爭 平房有事實上處分權，且系爭平房已越界占用系爭土地乙節 ，為兩造不爭之事實，雖上訴人主張對於系爭土地有法定地 上權存在，然經本院上開之調查，上訴人所述並非可信，此 外，上訴人復未提出合法占用系爭土地之權源，自屬無權占 有。從而，被上訴人依據所有權之法律關係，請求上訴人拆 除上開越界占用之地上物，並請求返還土地，於法自屬有據 ，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依據所有權之法律關係，請求上訴人拆 除原審判決附圖所示編號C1、C2之地上物，並將土地返還予 被上訴人，為有理由，應予准許，原審就此所為被上訴人勝 訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯及所提證據，經本 院審酌結果，認與本院上開論斷結果無涉，爰不予一一贅述 ，附此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，此民事訴訟法第78條及第87條 第1項定有明文。本件上訴程序，除據上訴人繳納第二審裁 判費1,500元及被上訴人繳納地政規費4,800元，兩造於本件 訴訟均無其他費用支出，是本件訴訟費用額確定為6,300元 ，並應由敗訴之上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 李昆南
法 官 劉秀君
法 官 許蕙蘭
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 吳鸝稻