臺灣臺南地方法院民事判決 106年度簡上字第35號
上 訴 人 張譯云
被 上訴 人 蔡泓州
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
105 年12月1 日本院臺南簡易庭第一審判決（105 年度南簡字第
1138號）提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年8 月1 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）新臺幣壹仟玖佰玖拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第2 款規定即明。經查，上訴人於原審原以民法第18 4 條第1 項規定為請求權基礎，請求被上訴人應給付新臺幣 （下同）30萬元及利息（見附民字卷第1 頁反面、第2 頁） ；嗣於本院追加依同法第197 條第2 項、第544 條規定為其 請求權基礎（見本院卷第13頁）。經核上訴人追加部分與原 起訴請求主張之基礎事實，均係基於被上訴人佯稱具律師資 格而受上訴人委任所生糾紛之事實，其基礎事實同一，且訴 訟資料及證據亦均共通，宜於同一訴訟程序解決，揆諸前開 規定，並無不合，上訴人前開追加部分，應予准許。二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人明知其未取得律師資格不 得辦理訴訟事件，卻利用上訴人之信任，佯稱其為律師，分 別於民國99年10月、100 年5 月及同年9 月向上訴人收取1 萬8,000 元、6 萬元及5 萬元辦理訴訟事件。嗣被上訴人涉 犯律師法、刑法詐欺罪等案件爆發，上訴人始驚覺受騙。為 此，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償收取費用12 萬8,000 元、精神慰撫金17萬2,000 元，共計30萬元等語。 並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供 擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審辯稱：上訴人委託被上訴人辦理之事務，被
上訴人均已自行或委託訴外人謝依良律師依約辦理完畢，上 訴人實未受有任何損害，且上訴人既未依法撤銷兩造間委任 關係，上訴人自應依約支付報酬，與被上訴人是否具有律師 資格無涉。再者，上訴人已與訴外人即共同行為人余爵宏和 解，被上訴人應同為免責，上訴人不得請求全部退費。況上 訴人於103 年3 月25日至臺灣臺南地方法院檢察署應訊時， 應得知悉本件侵權行為事實，竟遲至105 年6 月27日始提起 本件訴訟，其請求權應已罹於時效等語。並聲明：㈠上訴人 之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴（ 即就原審判決駁回收取費用12萬8,000 元部分上訴），於上 訴時補充略以：㈠上訴人於刑案檢警偵辦期間，對於被上訴 人於刑事案件之角色、其與訴外人余爵宏間如何分工、犯罪 計畫等節，均無所悉，且上訴人不具法律專業，對於偵辦至 何種程度才算是定案成罪，亦不知情，故至少在第一審刑事 判決出爐前，上訴人根本不知被上訴人究否涉犯律師法或詐 欺等罪名，更不知不具律師資格之被上訴人貿然執行律師業 務即為侵權行為，上訴人之侵權行為損害賠償請求權應尚未 罹於時效。㈡縱認上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於 時效，然被上訴人因侵權行為而受有12萬8,000 元之報酬利 益，致上訴人受有損害，上訴人亦得依民法第197 條第2 項 請求被上訴人返還不當得利12萬8,000 元。㈢又上訴人委託 被上訴人辦理訴訟事務，然被上訴人不具律師資格，其雖稱 有將案件轉介謝依良律師辦理，但上訴人從未與謝依良律師 討論過案情，上訴人處理委任事務顯違反善良管理人注意義 務，自應負損害賠償責任等語。並聲明：㈠原判決關於駁回 上訴人後開請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12萬8, 000 元。被上訴人則補稱：㈠上訴人交付給被上訴人之費用 12萬8,000 元，其中6 萬元係已支付給處理訴訟案件之律師 ，所餘6 萬8,000 元則由被上訴人與余爵宏均分，被上訴人 所獲得之利益僅3 萬4,000 元，上訴人請求被上訴人返還全 部費用，實無理由。㈡被上訴人受上訴人委任後，係將案件 交由謝依良律師處理，並無損害上訴人之權益，且上訴人既 主張其遭被上訴人詐欺，則兩造間當無從成立委任關係，上 訴人主張依民法第544 條規定請求損害賠償，應無理由等語 。並為答辯聲明：上訴駁回（至於上訴人其餘敗訴部分未據 提起上訴，不在本院審理範圍內，併此敘明）。四、兩造不爭執事項與爭執事項：
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人係位於臺南市○○區○○路0 段000 號「老二鹹水雞 」負責人，其於99年10月間欲擬訂臨時工僱傭契約書，訴外 人余爵宏得知後與被上訴人共同基於意圖為自己不法之所有 之犯意聯絡，由余爵宏介紹上訴人前往「漢摩拉比法律事務 所」，並向上訴人訛稱：被上訴人為律師云云，被上訴人則 以律師名義自居，且於上訴人稱其為「蔡律師」時，未否認 或解釋其未取得律師資格，余爵宏、被上訴人以此方式施用 詐術，致上訴人陷於錯誤，誤信被上訴人具有律師之資格， 乃委任被上訴人撰擬臨時工僱傭契約書，被上訴人嗣交付伊 擬訂完成之臨時工僱傭契約書予上訴人，上訴人並於99年10 月18日支付1 萬8,000 元報酬予余爵宏，再由被上訴人與余 爵宏均分1 萬8,000 元。
⒉上訴人於99年10月間對訴外人陳春貴提出竊盜告訴，經臺灣 臺南地方法院檢察署以100 年度調偵字第449 號（下稱系爭 刑事案件）偵查中，余爵宏得知後介紹上訴人前往「漢摩拉 比法律事務所」，並向上訴人訛稱被上訴人蔡泓州為律師云 云，被上訴人則以律師名義自居，且於上訴人稱其為「蔡律 師」時，未否認或解釋其未取得律師資格，余爵宏、被上訴 人以此方式施用詐術，致上訴人陷於錯誤，誤信被上訴人具 有律師之資格，乃委任被上訴人辦理系爭刑事案件，並支付 5 萬元報酬予被上訴人，被上訴人為免其犯行曝光，乃將系 爭刑事案件轉介並交付3 萬元律師費予謝依良律師辦理，再 由被上訴人與余爵宏均分2 萬元。系爭刑事案件嗣經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，被上訴人再接續受 上訴人委任辦理系爭刑事案件聲請再議，上訴人並於100 年 8 月10日支付1 萬元報酬予被上訴人，再由被上訴人與余爵 宏均分1 萬元。又上開再議之聲請經臺灣高等法院臺南分院 檢察署以100 年度上聲議字第975 號處分書駁回後，被上訴 人再接續受上訴人委任辦理本院100 年度聲判字第31號聲請 交付審判案件，上訴人並於100 年9 月1 日支付5 萬元報酬 予被上訴人，被上訴人嗣為免其犯行曝光，乃將上開案件轉 介並交付3 萬元律師費予謝依良律師辦理，再由被上訴人與 余爵宏均分2 萬元。
⒊上訴人因上開不爭執事項1 、2 事件，於103 年3 月25日受 警方傳喚而至臺南市政府警察局永康分局偵查隊製作調查筆 錄，並於同日至臺灣臺南地方法院檢察署接受檢察官訊問。 嗣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以被上訴人涉犯詐欺等罪 嫌，提起公訴，經本院刑事庭以103 年度易字第698 號判決 被上訴人犯詐欺取財罪。
⒋上訴人就上開不爭執事項1 、2 事件中，委任被上訴人處理
撰擬契約、提起告訴、聲請再議及聲請交付審判事務，上訴 人迄今均未向被上訴人為撤銷委任之意思表示。 ㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹 於時效？
⒉上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付12萬8,00 0元，是否有理由？
⒊上訴人依民法第197 條第2 項規定，請求被上訴人給付12萬 8,000 元，是否有理由？
⒋上訴人依民法第544 條規定，請求被上訴人給付12萬8,000 元，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠上訴人對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹 於時效？
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197 條第 1 項前段定有明文。次按，如被上訴人之請求權已罹於2 年 之請求權時效，上訴人得提出時效抗辯拒絕賠償。關於侵權 行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損 害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所 構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高 法院72年台上字第738 號判例參照）。
⒉上訴人主張被上訴人自稱其為律師，致上訴人交付金錢委任 其辦理訴訟事務等情，固為被上訴人所不爭執，惟被上訴人 為時效消滅之抗辯。經查，上訴人係於103 年3 月25日受警 方傳喚，而至臺南市政府警察局永康分局偵查隊就其遭詐欺 之事實製作調查筆錄，有調查筆錄在卷可稽。又上訴人於斯 時即自陳：伊曾於100 年間，因被上訴人佯稱其為律師事務 所所長且具備律師資格，而委任其代為處理法律訴訟之相關 事務，並至被上訴人所指定之臺南市○○區○○路000 號之 漢摩拉比法律事務所，陸續繳納共計12萬8,000 元之費用， 上開費用分別係上訴人親自於前開地點繳納5 萬元二次，另 有2 萬8,000 元則係交付訴外人余爵宏，由其代為繳納予被 上訴人，伊要對被上訴人提起告訴等語，上訴人斯時已將被 上訴人詐欺即侵權行為之時間、地點、行為加以描述，甚而 表示欲對被上訴人提起刑事告訴，是由前揭內容顯見上訴人 主觀上至遲於103 年3 月25日即確信被上訴人不具備律師資 格、詐騙上訴人之事實，即已實際知悉侵權行為事實及被上 訴人為侵權行為人即賠償義務人，亦已明確知悉其損害之存 在，然上訴人竟遲至105 年6 月27日始於刑事案件審理中提
起刑事附帶民事訴訟為請求，有刑事附帶民事訴訟狀上之本 院收狀戳章在卷可證（見附民字卷第1 頁），期間相隔約2 年3 月，揆諸前開說明，上訴人對被上訴人之侵權行為損害 賠償請求權，顯已罹於2 年時效而消滅。是被上訴人為時效 抗辯而拒絕賠償，即屬有據。
⒊至上訴人雖主張本件應自其收受刑事有罪判決書時，始起算 時效云云，然上訴人既已於103 年3 月25日即已實際知悉損 害、賠償義務人及侵權行為事實，業如前述，其損害賠償請 求權消滅時效自應於斯時開始起算，而非以法院判決被上訴 人有罪為準，是上訴人此部分主張，難認有理。 ㈡上訴人之侵權行為損害賠償請求權既已罹於時效而消滅，並 經被上訴人為時效抗辯，則上訴人依侵權行為法律關係，請 求被上訴人給付12萬8,000 元，自屬無據，應予駁回。 ㈢上訴人依民法第197 條第2 項規定，請求被上訴人給付12萬 8,000 元，是否有理由？
⒈按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害 者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還 其所受之利益於被害人，民法第197 條第2 項定有明文。該 項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生 損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。此觀該條立 法意旨載明：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益， 致被害人蒙受損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生 不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時 效無涉，依然使其能獨立存續」，足見不當得利返還請求權 與侵權行為損害賠償請求權係處於獨立併存互相競合之狀態 。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人 返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。 而民法第179 條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動 ，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係 由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權 或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益， 自不成立不當得利（最高法院101 年度台上字第1411號、98 年度台上字第434 號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人就兩造不爭執事項1 、2 事件中，委任被上訴 人處理撰擬契約、提起告訴、聲請再議及聲請交付審判事務 ，上訴人迄今均未向被上訴人為撤銷委任之意思表示，為兩 造所不爭執（見兩造不爭執事項4 ），則兩造間就該等委任 事務之委任契約自仍屬有效存在，被上訴人本於兩造間委任 契約而受領12萬8,000 元之報酬，即非無法律上之原因而受 利益，自不成立不當得利。從而，上訴人依民法第197 條第
2 項規定，請求被上訴人給付12萬8,000 元，即非有理，不 應准許。
㈣上訴人依民法第544 條規定，請求被上訴人給付12萬8,000 元，是否有理由？
⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己 事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意 為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535 、544 條分別定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人處理兩造不爭執事項1 、2 事件中之委 任事務有過失，被上訴人應負損害賠償責任等語。然查，關 於上訴人委託被上訴人撰擬臨時工僱傭契約書部分，上訴人 均未陳明被上訴人之過失行為為何，是上訴人空言稱被上訴 人處理委任事務有過失，難認可採。至關於對訴外人陳春貴 提起竊盜告訴、聲請再議及聲請交付審判事務部分（下稱系 爭訴訟案件），被上訴人確已委請具有律師資格之謝依良律 師辦理，為兩造所不爭執，衡以系爭訴訟案件為檢察官不起 訴處分、駁回再議，並經本院裁定駁回交付審判之聲請，係 因上訴人未能提出積極證據可資證明陳春貴之犯行，而上訴 人於本院審理時自陳：伊已將系爭訴訟案件之所有證據資料 交予被上訴人了，被上訴人亦確實都有將該等資料提出，伊 當時已無其他證據可以提出了等語（見本院卷第49頁反面） ，則被上訴人既已將系爭訴訟案件交由律師辦理，且未有漏 未將證據提出之情形，實難認被上訴人處理委任事務有過失 。至被上訴人固有未安排上訴人與謝依良律師見面洽商之情 ，惟系爭訴訟案件遭不起訴處分及駁回之原因，已如前述， 在上訴人已無其他證據可以提出之情形下，難認上訴人與謝 依良律師見面商討後，必能獲致較有利之處分及判決。況上 訴人所主張之12萬8,000 元係屬上訴人應給付被上訴人之委 任報酬，尚難認係上訴人所受之損害，而上訴人迄至本件言 詞辯論終結時，未提出其他積極事證證明其尚受有何等實際 之財產上損害，則其主張被上訴人處理委任事務有過失，致 其受有損害云云，尚不足採。是上訴人依據民法第544 條規 定，請求被上訴人給付12萬8,000 元，即屬無據。六、綜上所述，上訴人對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權 ，已罹於時效，並經被上訴人為時效抗辯；被上訴人係本於 兩造間委任契約而受領12萬8,000 元之報酬，非無法律上之 原因而受利益；另上訴人未能舉證被上訴人處理委任事務有 過失及其受有何等損害。從而，上訴人依侵權行為法律關係 、民法第197 條第2 項及第544 條規定，請求被上訴人給付
12萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1 項、第 78條分別定有明文。本件上訴人上訴及追加之訴為無理由， 訴訟費用1,995 元應由上訴人負擔，爰依職權確定如主文第 2 項所示。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段 、第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 田玉芬
法 官 潘明彥
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
書記官 湯正裕