臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第786號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 34歲
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度
偵字第 24201號），本院鳳山簡易庭認為不宜，簽移本院改依通
常程序審理，本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係後備軍人，原住 高雄市○○區○○路7號9樓之 7，於民國93年7月2日遷出上 開處所無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定 應於93年10月 6日前往屏東縣龍泉營區報到之教育召集令無 法送達，因認被告所為涉犯妨害兵役治罪條例第10條第 1項 第3款、第3項之罪，應依同條例第6條第1項第 4款科刑云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301第1項前段分別定有明文。再按認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判 例參照）。再按妨害兵役治罪條例於91年 6月26日修正後， 其中第10條第 1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件， 即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人主觀 上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依 規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人 並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院 92年度台非字第 404號判決參照）。抑且，本次修法之所以 規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原 因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移 住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸 犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民 情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定 ，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集 處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬 法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及研討結果均同
此意旨），是本件仍應審酌被告有無具備意圖避免召集處理 之主觀要件，尚不得逕以妨害兵役治罪條例第10條第 3項之 規定以召集令無法送達即認定被告具備該主觀要件。三、本件公訴人認被告涉犯本件妨害兵役治罪條例罪嫌，無非以 教育召集令、召集令回執、高雄市後備司令部列管後備軍人 行方不明遷出未報移送法辦年籍表各1份及照片2幀為其主要 論據。訊據被告固坦承未依法辦理戶籍遷移登記，惟堅詞否 認有何妨害兵役之犯行，辯稱：我戶籍原設於高雄市○○區 ○○路7號9樓之 7，該處是我承租之地點，我於92年底即搬 出上址，並至台南縣新營工業區久隆公司工作，現我居住於 台南縣鹽水鎮○○街 135號，當初我搬出高雄市○○區○○ 路7號9樓之 7之承租地，係因聯絡不上房東，所以未辦理戶 籍遷出，我從未收到教育召集令，所以才未接受召集，我並 無故意逃避召集令之意等語。
四、經查：
甲、程序方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情況外，下 列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之 情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作 之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於 可信之特別情況下所製作之文書。」，查本件教育召集令 、召集令回執、高雄市後備司令部列管後備軍人行方不明 遷出未報移送法辦年籍表各1份及照片2幀係公務員職務上 製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書均具有 證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，雖不 符前 4條之規定，而當事人於法院調查證據時，知有不得 作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作證時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條 之 5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據 例外擁有證據能力。查本案檢察官、被告於言詞辯論終結 前，對在職證明書 1紙未聲明異議，視為同意其證據能力 ，本院酌斟該在職證明書 1紙應適當作為證據，是上開在 職證明書應有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
（一）被告乙○○遷移居住處所並未申報，致徵召單位認被告所 在不明無從傳喚，因而使教育召集令無法送達之事實，業 據被告坦承不諱，並有教育召集令、召集令回執、高雄市 後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍 表各1份及照片2幀附卷可稽。惟後備軍人未依規定申報住 所遷移之原因各有不同，或因躲債、避債、避仇、至外地 工作者或生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務， 而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積 極目的，尚難僅以其自行遷移住處未加以申報，即推認主 觀上有避免召集處理之意圖。
（二）被告之戶籍原設於高雄市○○區○○路7號9樓之 7之承租 地，被告於92年底，即遷出上址未居住該處，而被告之戶 籍遂於93年11月15日，經強制遷入位於高雄市○○區○○ 里○○鄰○○○路85號之苓雅區戶政事務所乙節，有法務部 戶役政連結作業系統資料 1紙存卷可憑，故被告之戶籍地 址於93年10月間，確在高雄市○○區○○路7號9樓之 7無 誤。惟查被告於92年底起，即搬至台南縣鹽水鎮○○街13 5號居住，並於93年7月12日起，至位於台南市○○市○○ 路15號之久隆有限公司擔任作業員等情，此有在職證明書 1件存卷供參，足認被告於93年10月間，戶籍雖登記在高 雄市○○區○○路7號9樓之 7，卻因長時間在台南市工作 謀生，並無實際居住在意誠路上址，且意誠路上址為被告 承租地，該址所所居住之人並非被告家人，亦無通知被告 召集令寄達之義務，則被告辯稱其因工作緣故，未居住意 誠路之地址，故未接獲教育召集令之通知等語，即堪予採 信，尚難逕以被告遷出戶住處所遷移，無故不依規定申報 為由，逕認其主觀上有何避免召集之意圖。
（三）綜上所述，被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第 1 項第 3款之行為，但其否認主觀上有避免召集處理之意圖 ，且公訴人所舉認定被告上開犯行所憑之證據，既未達通 常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度， 則被告自難論以同條例第10條第3項、第1項第 3款之罪嫌 ，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告主觀上有何 避免召集之意圖存在，揆諸前開說明，自不得遽為不利被 告事實之認定，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第 1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
鳳山刑事第3庭 審判長法 官 張桂美
法 官 唐中興
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 呂怜勳
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
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